LHR-Praxisfall: Keine Marktbeobachtungspflicht – wenn Tracking-Daten die Dringlichkeit der einstweiligen Verfügung kippen sollen

vor 2 Stunden Von Arno Lampmann

Wie aus bloßen Webseitenaufrufen eine angeblich verspätete Antragstellung konstruiert wird – und warum die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln (OLG Köln) gegen eine Marktbeobachtungspflicht spricht.

Das prozessuale Argument selbst ist alt: Wer einen Wettbewerbsverstoß längere Zeit kennt und trotzdem nicht handelt, verliert die Dringlichkeit für die einstweilige Verfügung. Antragsgegner behaupten deshalb gern eine frühere Kenntnis des Antragstellers.

Neu und bemerkenswert dreist ist die Beweisführung, die uns jetzt in zwei Eilverfahren begegnete:

Die Verletzerin wertete die (rechtswidrig erhobenen) Tracking-Daten ihrer eigenen Webseite aus.
Daraus wollte sie ablesen, dass die Geschäftsführung der Antragstellerin ihre Seiten schon Monate zuvor aufgerufen hatte.
Die Schlussfolgerung: Wer die Seite besuchte, kannte jede dort platzierte Werbeaussage.
Also sei der Verfügungsantrag verspätet.

Das Ergebnis, wenn diese Argumentation verfängt: Die Verfügung fällt, obwohl das Gericht die Werbung selbst für rechtswidrig hält. Ausgerechnet die Datenspuren, die jeder Besucher einer Webseite zwangsläufig hinterlässt, würden dann gegen denjenigen gewendet, der sich gegen die Rechtsverletzung wehrt.

Die beiden Verfahren, die wir derzeit führen, zeigen, wie schnell aus ein paar Serverprotokollen eine angebliche Kenntnis wird – und warum die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln (OLG Köln) zur Marktbeobachtungspflicht dieser Denkweise deutliche Grenzen setzt.

Übersicht

Der Fall: Zwei einstweilige Verfügungen und ein Widerspruch mit Datenauswertung
Die Argumentation der Gegenseite: Wer die Webseite aufruft, kennt die Werbung
Wann ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 UWG widerlegt?
Gibt es eine Marktbeobachtungspflicht im Wettbewerbsrecht?
Dreizehn Jahre altes Recht, ein anderes Internet
Beweisen Tracking-Daten die Kenntnis von Werbeaussagen?
Strategische Vorgehensweise: So bleibt die Dringlichkeit gesichert
Stand der Verfahren
Häufige Fragen zur Dringlichkeit im Wettbewerbsrecht
Weiterführende Informationen

Der Fall: Zwei einstweilige Verfügungen und ein Widerspruch mit Datenauswertung

Unsere Mandantin, eine Anbieterin aus dem Onlinehandel, erwirkte zwei einstweilige Verfügungen gegen eine Wettbewerberin. Angegriffen war ein ganzes Bündel von Werbeaussagen, von Leistungs- und Qualitätsversprechen über Siegel- und Bewertungswerbung bis zu Aussagen über die eigene Marktstellung.

Gegen beide Verfügungen legte die Gegenseite Widerspruch ein; über beide Widersprüche wurde inzwischen mündlich verhandelt. Die Entscheidungen stehen aus, beide Verfahren sind anhängig.

Über die Begründetheit der Ansprüche wurde in den Terminen vergleichsweise wenig gestritten. Der eigentliche Streitpunkt lag woanders.

Die Argumentation der Gegenseite: Wer die Webseite aufruft, kennt die Werbung

Die Antragsgegnerin legte Tracking-Daten vor, aus denen sich ergeben sollte, dass sich die Geschäftsführung unserer Mandantin bereits Monate vor Antragstellung auf ihrer Webseite aufgehalten habe. Daraus zog sie einen einfachen Schluss: Wer die Seite besuchte, müsse die dort platzierten Werbeaussagen gekannt haben. Bei einer Aussage kam eine Warenkorb-Erinnerungs-E-Mail hinzu, aus der folgen sollte, dass auch der Bestellprozess samt der dortigen Angaben wahrgenommen worden sei.

Ob die angegriffenen Aussagen zu den fraglichen Zeitpunkten überhaupt schon online standen, blieb dabei bemerkenswert vage: Behauptet wurde im Kern nur, nach Kenntnis der Antragsgegnerin müssten sich bestimmte Aussagen damals bereits auf der Startseite befunden haben.

Das Gericht griff diese Überlegungen in der Verhandlung bei einem Teil der Aussagen auf und äußerte Bedenken gegen die Dringlichkeit; bei anderen Aussagen stellte sich die Frage nicht.

Die Gleichung „Seitenaufruf = Kenntnis“ geht natürlich ohne Weiteres nicht auf. Ein Tracking-Datensatz dokumentiert, dass ein Endgerät eine Seite geladen hat. Er dokumentiert nicht, welche einzelnen Aussagen auf der Seite wo vorhanden waren und ob sie ein Besucher gelesen, verstanden und als wettbewerbsrechtlich relevant eingeordnet hat.

Genau auf diese Kenntnisnahme kommt es aber an.

Wann ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 UWG widerlegt?

Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG ist widerlegt, wenn der Antragsteller durch eigenes Verhalten zeigt, dass ihm die Sache nicht eilig ist. Das gilt vor allem, wenn er den Wettbewerbsverstoß kennt oder grob fahrlässig nicht kennt und trotzdem zu lange mit dem Antrag wartet. Maßgeblich ist die tatsächliche Kenntnisnahme der konkreten Verletzungshandlung, nicht die bloße Möglichkeit, sie zu bemerken. Eine gesetzliche Frist gibt es nicht; die Kölner Gerichte legen im Regelfall einen Monat ab Kenntnis zugrunde.

1. Die Vermutung des § 12 Abs. 1 UWG

Für Unterlassungsansprüche nach dem UWG muss der Verfügungsgrund nicht dargelegt und glaubhaft gemacht werden. Das Gesetz vermutet die Eilbedürftigkeit, weil Wettbewerbsverstöße typischerweise fortlaufend Schaden anrichten. Zu den Fallgruppen der Selbstwiderlegung hatten wir bereits einen eigenen Beitrag veröffentlicht.

2. Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2000, 151 – Späte Urteilsbegründung) schadet Zuwarten erst ab Kenntnis von Verstoß und Verletzer. Der positiven Kenntnis wird die grob fahrlässige Unkenntnis gleichgestellt. Grobe Fahrlässigkeit ist aber ein hoher Maßstab: Der Antragsteller muss sich der Kenntnis geradezu verschlossen haben. Einfache Fahrlässigkeit, also das bloße Übersehen einer Werbeaussage, genügt nicht.

3. Die Kölner Monatsfrist

Läuft die Frist, muss es schnell gehen. Im Bezirk des OLG Köln gilt als Faustregel: Wer nach Kenntnisnahme länger als einen Monat wartet, riskiert den Verfügungsgrund. Die Frist beginnt für jede konkrete Verletzungshandlung gesondert. Eine neu angegriffene Aussage, etwa eine später ergänzte Produktbeschreibung, setzt eine eigene Frist in Gang.

Gibt es eine Marktbeobachtungspflicht im Wettbewerbsrecht?

Nein. Eine Marktbeobachtungspflicht gibt es im Wettbewerbsrecht nicht. Unternehmen müssen die Werbung ihrer Konkurrenten nicht systematisch überwachen, um sich den einstweiligen Rechtsschutz zu erhalten. Das hat das OLG Köln in gleich zwei Leitentscheidungen klargestellt, die bis heute die Messlatte für den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis bilden.

In der Entscheidung zum E-Postbrief (OLG Köln, Urteil vom 15.07.2011, Az. 6 U 34/11) hatte die Antragsgegnerin eingewandt, die Antragstellerin habe eine großflächige Plakataktion kennen müssen, die sich bis in die unmittelbare Umgebung ihres Geschäftssitzes erstreckte. Das OLG Köln ließ das nicht gelten: Wer verantwortlichen Mitarbeitern vorwirft, eine Werbeaktion nicht im Detail zur Kenntnis genommen zu haben, statuiert im Ergebnis eine Marktbeobachtungspflicht, die von Rechtsprechung und Literatur mit guten Gründen abgelehnt wird.

Noch deutlicher wurde der Senat zwei Jahre später im Haarverstärker-Fall (OLG Köln, Urteil vom 13.12.2013, Az. 6 U 100/13). Dort stand die beanstandete Aussage seit Jahren auf der Produktverpackung, in Werbeanzeigen und sogar auf der Internet-Startseite des Konkurrenten. Trotzdem blieb die Dringlichkeit erhalten. Der Senat formulierte den Maßstab so:

„Von einem bewussten Sich-Verschließen im Sinne einer grob fahrlässigen Unkenntnis, die dringlichkeitsschädlich wirkt, kann nur dann ausgegangen werden, wenn eine fehlende Reaktion auf offensichtliche Rechtsverstöße ein völliges Desinteresse am Wettbewerbsgeschehen indiziert.“

Selbst der mehrjährige Vertrieb des Produkts und die Platzierung der Aussage auf der Startseite änderten daran nichts, weil die Aussage dort im Fließtext stand und bei überschlägiger Betrachtung nicht ins Auge fallen musste. Die Lehre daraus: Kenntnis einer Webseite ist etwas anderes als Kenntnis jeder einzelnen dort platzierten Werbeaussage.

Dreizehn Jahre altes Recht, ein anderes Internet

Beide Entscheidungen sind großzügig, und sie stammen aus einer digitalen Welt, die dreizehn und mehr Jahre zurückliegt. Schon damals, bei weitgehend statischen Webseiten und sogar bei einer Plakataktion vor der eigenen Haustür, lehnte das OLG Köln den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis ab. Heute müsste das erst recht gelten. Onlineshops werden dynamisch ausgespielt; Inhalte, Preise, Siegel und Produktbeschreibungen ändern sich täglich, teils personalisiert je nach Besucher, Endgerät und Kampagne. Was ein Besucher im Frühjahr gesehen hat, kann im Sommer längst verschwunden sein. Und umgekehrt.

Auch die Vorstellung von der Startseite als Eingangstür, die jeder Besucher zwangsläufig durchschreitet, stammt aus den Anfangszeiten des Internets, als Seiten noch mit „Herzlich willkommen auf unserer Homepage“ begrüßten. Mit der Realität der Suchmaschinen ist sie nicht vereinbar. Wer heute nach einem Produkt sucht, landet nicht auf der Startseite des Anbieters, sondern direkt auf einer Unterseite: der Produktseite, einer Kategorieseite, einer Landingpage, die von der übrigen Homepage vor allem suchmaschinenoptimiert eingerahmt wird. Aus dem Aufruf eines Shops folgt deshalb nicht einmal, dass der Besucher die Startseite überhaupt zu Gesicht bekommen hat.

Eine Webseite ist eben nicht eindimensional wie ein Plakat, an dem man vorbeigeht und das man entweder wahrnimmt oder bewusst ignorieren muss. Sie ist ein verzweigtes, sich laufend änderndes Gebilde mit hunderten Einstiegspunkten. Wer die großzügigen Maßstäbe von 2011 und 2013 heute strenger handhabt als damals, macht deshalb gleich zwei Fehler auf einmal: Er wendet die Rechtsprechung des OLG Köln nicht richtig an, und er blendet den technischen Wandel aus, der diese Maßstäbe inzwischen erst recht rechtfertigt.

Beweisen Tracking-Daten die Kenntnis von Werbeaussagen?

Nein. Tracking-Daten belegen im besten Fall, dass ein Endgerät eine bestimmte Seite geladen hat. Sie beweisen weder, dass die angegriffene Aussage dort zu diesem Zeitpunkt überhaupt schon stand, noch, welche Person hinter dem Aufruf steckt, noch, was diese Person gelesen hat. Für eine dringlichkeitsschädliche Kenntnis fehlt damit gleich an mehreren Stellen ein Glied in der Beweiskette.

1. War der Verstoß zum Zeitpunkt des Besuchs überhaupt schon da?

Die Grundvoraussetzung wird gern übersprungen: Kenntnis, grob fahrlässige Unkenntnis oder das vom OLG Köln geforderte völlige Desinteresse setzen voraus, dass die angegriffene Werbeaussage zu dem Zeitpunkt, zu dem der Antragsteller die Seite besucht haben soll, dort bereits vorhanden war. Webseiten und Onlineshops ändern sich laufend; Produktseiten werden umgebaut, Aussagen ergänzt, Siegel getauscht. Wer aus einem früheren Besuch etwas ableiten will, muss deshalb zunächst darlegen und glaubhaft machen, dass der konkrete Verstoß damals schon online stand.

In unserem Fall fehlte genau das: Es blieb bei der schwammigen Behauptung, bestimmte Aussagen müssten sich „nach Kenntnis“ der Antragsgegnerin damals bereits auf der Startseite befunden haben. Eine Vermutung der eigenen Partei über den eigenen früheren Webauftritt ersetzt keine Glaubhaftmachung.

2. Rechtswidrig erhobene Daten als Beweismittel?

Die nächste Frage ist, woher die Daten stammen. Tracking, das auf Endgeräte der Besucher zugreift, verlangt nach § 25 Abs. 1 TDDDG eine wirksame Einwilligung; die anschließende Verarbeitung personenbezogener Daten braucht eine Rechtsgrundlage nach Art. 6 Abs. 1 DSGVO. Es ist eine aktuelle Unsitte, in Onlineshops Tracking zu installieren und mit gar keinem oder einem Fake-Cookie-Banner zu suggerieren, alles habe seine Richtigkeit.

In unserem Fall waren die vorgelegten Daten ohne wirksame Einwilligung erhoben worden. Ob derart gewonnene Daten im Zivilprozess überhaupt verwertet werden dürfen, ist alles andere als ausgemacht. Die Konstellation hat jedenfalls eine besondere Note: Wer wegen Wettbewerbsverstößen in Anspruch genommen wird, verteidigt sich mit den Früchten eines weiteren Rechtsverstoßes.

3. Ein geladener Pixel ist keine Person

Selbst rechtmäßig erhobene Tracking-Daten sagen technisch nur eines: Beim Aufruf einer bestimmten Seite wurde ein Zählpixel oder Skript geladen, zugeordnet zu einem Browser, einem Gerät oder einer IP-Adresse. Welcher Mensch vor dem Bildschirm saß, ergibt sich daraus nicht. Das ist für die Dringlichkeit entscheidend, denn nach der Rechtsprechung kommt es auf die Kenntnis der Mitarbeiter an, die im Unternehmen für die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zuständig sind. Ein Seitenaufruf aus dem Netzwerk eines Unternehmens kann von der Geschäftsführung stammen, ebenso gut aber vom Einkauf, einem Dienstleister oder einem Praktikanten, der ein Konkurrenzprodukt recherchiert.

4. Ein Ausdruck ist keine Glaubhaftmachung

Vorgelegt wird in solchen Fällen typischerweise die ausgedruckte Auswertung aus dem Analyse-Tool eines amerikanischen Softwareanbieters. Wie die Daten erhoben, gespeichert, gefiltert und einzelnen Besuchern zugeordnet wurden, bleibt eine Blackbox. Ob ein solcher Ausdruck für einen substantiierten Vortrag genügt, erst recht für die Glaubhaftmachung nach § 294 ZPO, erscheint mehr als zweifelhaft.

Und selbst wenn alle diese Hürden genommen wären, bliebe der Kern des Problems: Wer aus Serverprotokollen auf dringlichkeitsschädliche Kenntnis schließt, verlangt vom Besucher einer Konkurrenzseite der Sache nach, jede dort auffindbare Aussage sofort juristisch zu katalogisieren. Das ist die Marktbeobachtungspflicht durch die Hintertür.

Besonders deutlich wird das in Konstellationen, in denen ein Wettbewerber nicht mit einer einzelnen zugespitzten Aussage arbeitet, sondern sein Auftritt an vielen Stellen zu beanstanden ist: Leistungsangaben hier, Herkunftsversprechen dort, dazu Siegel, Bewertungsdarstellungen und Videowerbung. Je flächendeckender die Verstöße, desto absurder wird die Erwartung, ein einzelner Seitenbesuch müsse zur vollständigen Erfassung sämtlicher Rechtsverletzungen geführt haben. Wer so argumentiert, belohnt am Ende ausgerechnet denjenigen, der besonders viel falsch macht.

Eine Folge sollte man sich außerdem klarmachen. Scheitert ein Verfügungsantrag allein an der Dringlichkeit, bleibt eine in der Sache angreifbare Werbung bis zu einer Entscheidung in der Berufung oder in der Hauptsache am Markt. Der einstweilige Rechtsschutz ist geschaffen, um genau das zu vermeiden. Je höher die Hürden für den Verfügungsgrund gehängt werden, desto weniger kann er diese Aufgabe erfüllen.

Aus der LHR-Praxis:

Gegner werden erfinderisch: Tracking-Daten, Newsletter-Anmeldungen, Warenkorb-Mails oder Messebesuche müssen als Beleg für eine angeblich frühe Kenntnis herhalten. Antragsteller sollten deshalb von Anfang an festhalten können, wer im Unternehmen wann welche konkrete Aussage erstmals wahrgenommen hat, und zwar mit datierten Screenshots und einer kurzen internen Notiz.

Strategische Vorgehensweise: So bleibt die Dringlichkeit gesichert

Die beste Antwort auf das Dringlichkeitsargument ist ein Vorgehen, das gar keine Angriffsfläche bietet. Wer die erste Kenntnisnahme sauber dokumentiert und danach zügig handelt, nimmt Tracking-Daten und ähnlichen Konstruktionen die Wirkung. Fünf Punkte haben sich bewährt.

1. Erste Kenntnisnahme dokumentieren

Datierter Screenshot, Fundstelle, Name des Mitarbeiters, kurze Notiz. Diese Dokumentation ist später die Grundlage der Glaubhaftmachung, wenn die Gegenseite eine frühere Kenntnis behauptet.

2. Jede Werbeaussage einzeln betrachten

Die Dringlichkeitsfrage stellt sich für jede konkrete Verletzungshandlung gesondert. Dass eine Aussage schon länger bekannt ist, sagt nichts über eine andere, später entdeckte oder später hinzugefügte Aussage.

3. Innerhalb eines Monats handeln

Ab Kenntnisnahme läuft in Köln die Regelfrist von einem Monat. In dieser Zeit müssen Sachverhaltsaufklärung, Abmahnung und Verfügungsantrag untergebracht werden. Das ist machbar, verlangt aber ein straffes Vorgehen ohne Warteschleifen.

4. Dringlichkeitsschädliches Verhalten im Verfahren vermeiden

Die Dringlichkeit kann auch nach Antragstellung noch verloren gehen, etwa durch Fristverlängerungsanträge oder dadurch, dass bekannte Verstöße gegen die Verfügung nicht mit Ordnungsmittelanträgen verfolgt werden. Das Eilverfahren verlangt Konsequenz bis zum Schluss.

5. Die Hauptsache als zweites Standbein mitdenken

Selbst wenn ein Gericht die Dringlichkeit verneint, ist der Unterlassungsanspruch damit nicht verloren. Er kann in der Hauptsache eingeklagt werden, und die im Widerspruchsverfahren gewonnenen Aussagen des Gerichts zur Begründetheit sind dort bares Geld wert. Wer parallel plant, verhandelt aus einer Position der Stärke.

Stand der Verfahren

Unsere Kollegin Alisa Burnett, Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz, verhandelte beide Termine und hielt dem Gericht die Rechtsprechung des OLG Köln zur Marktbeobachtungspflicht im Einzelnen entgegen. Sollte die Dringlichkeit bei einzelnen Aussagen verneint werden, stehen Rechtsmittel und Hauptsacheklagen offen. Wir werden berichten.

Weitere abgeschlossene Verfahren aus unserer wettbewerbsrechtlichen Praxis finden Sie auf unserer Erfolge-Seite.

Häufige Fragen zur Dringlichkeit im Wettbewerbsrecht

Wie schnell muss eine einstweilige Verfügung im Wettbewerbsrecht beantragt werden?+

Es gibt keine gesetzliche Frist, aber gerichtliche Faustregeln. Am LG und OLG Köln gilt im Regelfall ein Monat ab Kenntnis von Verstoß und Verletzer. Andere Gerichtsbezirke rechnen mit Zeiträumen zwischen einem und drei Monaten. Wer sicher gehen will, orientiert sich am strengsten in Betracht kommenden Gerichtsstand.

Muss ich die Werbung meiner Konkurrenten laufend überwachen?+

Nein. Eine Pflicht zur Marktbeobachtung besteht nicht, weder für große noch für kleine Unternehmen. Die Dringlichkeitsfrist beginnt erst, wenn die zuständigen Mitarbeiter den konkreten Verstoß tatsächlich bemerken oder sich der Kenntnis in einer Weise verschließen, die auf völliges Desinteresse am Wettbewerbsgeschehen schließen lässt.

Schadet es, wenn ich die Webseite des Wettbewerbers früher schon besucht habe?+

Ein früherer Besuch allein widerlegt die Dringlichkeit nicht. Entscheidend bleibt, ob die konkret angegriffene Aussage damals wahrgenommen wurde. Gegner versuchen mitunter, aus Tracking-Daten, Newslettern oder Bestellvorgängen eine frühe Kenntnis abzuleiten. Deshalb sollte die erste tatsächliche Kenntnisnahme intern dokumentiert und im Verfahren glaubhaft gemacht werden können.

Dürfen heimlich erhobene Tracking-Daten vor Gericht verwendet werden?+

Tracking ohne wirksame Einwilligung verstößt regelmäßig gegen § 25 TDDDG und die DSGVO. Ob derart erhobene Daten im Zivilprozess verwertet werden dürfen, ist nicht abschließend geklärt und hängt von einer Abwägung im Einzelfall ab. Unabhängig davon ist ihr Beweiswert gering: Sie zeigen einen Seitenaufruf, aber weder die handelnde Person noch den damaligen Inhalt der aufgerufenen Seite.

Was passiert, wenn das Gericht die Dringlichkeit verneint?+

Dann scheitert nur der Eilrechtsschutz, nicht der Anspruch selbst. Der Unterlassungsanspruch aus § 8 UWG kann weiterhin per Hauptsacheklage durchgesetzt werden. Gegen ablehnende Urteile im Verfügungsverfahren ist außerdem die Berufung möglich, mit der insbesondere eine zu strenge Handhabung des Verfügungsgrundes überprüft werden kann.

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