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Whistleblowing

Schutz im Arbeits- und Datenschutzrecht.

Im Rahmen der Umfrage des Eurobarometers Spezial 2017 über Korruption gaben 81 % der befragten Europäer an, dass sie erlebte oder beobachtete Korruption nicht gemeldet haben. Des Weiteren waren 85 % der Befragten der Meinung, dass Arbeitnehmer sehr selten oder selten ihre Besorgnisse in Bezug auf Bedrohungen oder Schäden des öffentlichen Interesses melden, da sie Angst vor rechtlichen oder finanziellen Konsequenzen haben. Es stellt sich daher die Frage nach einem ausreichendem Schutz für Whistleblower, insbesondere im Arbeitsrecht. Aber auch aus datenschutzrechtlichen Gründen lohnt es sich, das Whistleblowing genauer zu untersuchen.

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A. Grundsätzliches

Whistleblowing wird weitestgehend mit „jemanden verpfeifen“ bzw. „an die Öffentlichkeit bringen“ übersetzt. Genau genommen handelt es sich beim Whistleblowing um die Offenlegung unmoralischer oder illegaler Praktiken einer Person oder eines Unternehmens, die eine Bedrohung oder einen Schaden für das öffentliche Interesse darstellen, durch einen (ehemaligen) Mitarbeiter gegenüber Personen (z.B. Arbeitgeber) oder Institutionen (z.B. Aufsichts- und Strafverfolgungsbehörden), die in der Lage sein könnten, Maßnahmen zu ergreifen.

Häufig wird der Begriff mit Plattformen wie Wikileaks in Verbindung gebracht. In der Praxis steckt hinter dem Begriff jedoch meistens ein Meldesystem, das Unternehmen bei der Bekämpfung von Straftaten unterstützen soll.

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B. Arbeitsrecht

Im arbeitsrechtlichen Kontext der deutschen Rechtsprechung ist die Definition des Whistleblowings etwas enger gefasst. Whistleblower ist derjenige, der die zuständigen Instanzen im Unternehmen, staatlichen Behörden oder die Öffentlichkeit auf die Begehung erheblicher Straftaten oder andere innere Missstände hinweist.

Es wird zwischen internem und externem Whistleblowing unterschieden. Beim internen Whistleblowing wendet sich der Arbeitnehmer an eine in der Verwaltung oder dem Betrieb eingerichtete Stelle oder Person. Wendet sich der Arbeitnehmer an Dritte, z.B. Behörden, Interessenverbänden oder die Öffentlichkeit, liegt externes Whistleblowing vor.

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1. Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, § 17 UWG

Die Weitergabe an Dritte, wie z.B. Journalisten, kann gegen gesetzliche Regelungen des Geheimnisschutzes des Strafgesetzbuches (StGB), des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), des Aktiengesetzes (AktG), des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) sowie des Handelsgesetzbuches (HGB) verstoßen.

Die Grundlagen zu dem Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen befinden sich im Wettbewerbsrecht. Gemäß § 17 Abs. 1 UWG wird bestraft,

„wer als eine bei einem Unternehmen beschäftigte Person ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das ihr im Rahmen des Dienstverhältnisses anvertraut worden oder zugänglich geworden ist, während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses unbefugt an jemand zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen, mitteilt“.

Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) alle unternehmensbezogenen Tatsachen, die nach dem erkennbaren Willen des Unternehmens geheim gehalten werden sollen, die ferner nur einem begrenzten Personenkreis bekannt und damit nicht offenkundig sind und hinsichtlich derer das Unternehmen deshalb ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat, weil eine Aufdeckung der Tatsachen geeignet wäre, dem Geheimnisträger wirtschaftlichen Schaden zuzufügen.

Ein solches Geheimhaltungsinteresse liegt vor, wenn das Bekanntwerden der Tatsache geeignet ist, den Wettbewerb des Konkurrenten zu fördern oder die Stellung des eigenen Betriebes im Wettbewerb zu schmälern oder geeignet ist, dem Unternehmen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Dies muss sich spürbar auf die Wettbewerbsfähigkeit auswirken.

Bei dem Geheimnis ist entscheidend, dass das Dienstverhältnis die Ursache für die Erlangung des Geschäftsgeheimnisses ist und bleibt. Dies ist nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer das Betriebsgeheimnis vor Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses kannte.

Die Mitteilung nach § 17 Abs. 1 UWG erfolgt nicht unbefugt, wenn die Weitergabe gerechtfertigt ist. Entweder durch Einwilligung, gesetzliche Auskunfts- oder Aussagepflichten oder durch die Wahrung höherrangiger Interessen, insbesondere bei Wahrnehmung des Strafverfolgungsinteresses.

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2. Whistleblowing als Kündigungsgrund

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann jeder Vertragsteil ein Dienstverhältnis fristlos kündigen, wenn eine „wichtiger“ Grund vorliegt, auf Grund dessen die Fortsetzung des Arbeits- bzw. des Dienstverhältnisses dem Kündigenden nicht zugemutet werden kann. Anknüpfungspunkt ist das Verhalten des Arbeitnehmers. Werden Informationen über interne Missstände nach außen weitergegeben, kann dies ein Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) in ihrer Ausprägung als Verschwiegenheits-, Loyalitäts- und Schadenabwendungspflicht sein. Dies bedeutet aber nicht, dass Arbeitnehmer per se eine Pflichtverletzung begehen, wenn sie externe Stellen über Missstände in einem Unternehmen informieren.

Die Kündigung ist nur in den wenigsten Fällen wegen des Whistleblowings gerechtfertigt. Zur Prüfung der Rechtswirksamkeit einer personellen Maßnahme sind die gegenüberstehenden Interessen, namentlich die Berufsfreiheit des Arbeitgebers aus Art. 12 Abs. 1 GG, die Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers aus Art. 5 Abs. 1 GG und sein Petitionsrecht aus Art. 17 GG abzuwägen. Dabei steht der Konflikt zwischen dem Aufklärungsinteresse des Arbeitnehmers und dem Geheimhaltungsinteresse des Arbeitgebers im Vordergrund.

Gemäß § 612a BGB darf der Arbeitgeber bei einer Maßnahme einen Arbeitnehmer nicht benachteiligen, wenn der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Und auch § 4d Abs. 6 FinDAG besagt explizit, dass Mitarbeiter, die das BaFin-Whistleblowersystem nutzen, weder arbeitsrechtlich noch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden dürfen und nicht schadensersatzpflichtig sind – unter der Prämisse, dass die Meldungen nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig unwahr sind.

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3. Rechtsprechung zum Whistleblowing

Regelmäßig beschäftigen sich die deutschen und europäischen Gerichte mit der Rechtmäßigkeit von – überwiegend – außerordentlichen Kündigungen wegen Whistleblowings.

Das Bundesverfassungsgericht war der Ansicht, dass die Aussage eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber in einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren grundsätzlich nicht geeignet sei, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen, denn es sei mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar, wenn derjenige, der die ihm auferlegten staatsbürgerlichen Pflichten erfüllt, zivilrechtliche Nachteile erleidet (BVerfG, Beschluss v. 02.07.2001, Az. 1 BvR 2049/00). Es entspricht dem allgemeinen Interesse des Rechtsstaates an der Erhaltung des Rechtsfriedens und an der Aufklärung von Straftaten, dass auch der Arbeitnehmer zur Aufklärung von Straftaten beitragen darf und dies in besonderen Fällen sogar muss, selbst wenn diese vom Arbeitgeber begangen wurden.

Das Bundesarbeitsgericht ordnete dagegen das Whistleblowing als kündigungsbegründende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung ein, wenn der Arbeitnehmer in einer Strafanzeige gegen den Arbeitgeber oder gegen einer seiner Repräsentanten wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben gemacht, d.h. rechtswidrig und schuldhaft seine vertraglichen Pflichten erheblich verletzt hat (BAG, Urteil vom 03.07.2003, Az. 2 AZR 235/02). Diesem Grundsatz folgt auch der europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR, Urteil v. 21.07.2011, Az. 28274/08).

Bei der Einordnung des Whistleblowings als wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB betonte das Landesarbeitsgericht Köln, dass bei Beurteilung eine an den Grundrechten der Beteiligten orientierte umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung von Interessen der Allgemeinheit zu erfolgen hat (LAG Köln, Urteil v. 02.02.2012, Az. 6 Sa 304/11). Hier stehen sich die Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers aus Art. 5 GG und der Schutz der unternehmerischen Freiheit bzw. des guten Rufes des Arbeitgebers aus Art. 12 GG gegenüber.

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C. Datenschutzrecht

Ungeachtet der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit von Whistleblowing sind daneben im Rahmen der konkreten Ausgestaltung des Whistleblowing-Systems die datenschutzrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen, da mit der Einführung von Whistleblowing regelmäßig die Erhebung, Verarbeitung, Übermittlung und Speicherung von personenbezogenen Daten einhergeht. Datenschutzrechtlich ist dies nur dann zulässig, wenn die Datenverarbeitung gesetzlich erlaubt ist, der Zweckbestimmung des Beschäftigungsverhältnisses dient, das Unternehmen ein berechtigtes Interesse nachweisen kann oder der Betroffene eingewilligt hat.

Die vielfältigen Einwirkungen des Datenschutzrechts sind gerade bei der Implementierung eines Hinweisgeber-Systems eine der zentralen Herausforderungen für Unternehmen. Spezielle nationale datenschutzrechtliche Regelungen zum Whistleblowing, die sowohl für den Hinweisgeber als auch für die Unternehmen Rechtssicherheit schaffen, bestehen bislang nicht. Der Beschäftigtendatenschutz ist künftig in § 26 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) geregelt und enthält keine spezifischen Regelungen zum Whistleblowing.

Zu berücksichtigen sind die zentralen datenschutzrechtlichen Grundsätze der Datenvermeidung und Datensparsamkeit. Demnach sind Datenverarbeitungssysteme so zu gestalten, dass sie so wenig personenbezogene Daten wie möglich erheben, verarbeiten und nutzen. Auch müssen Maßnahmen getroffen werden, die sicherstellen, dass nicht zutreffende oder unvollständige Daten gelöscht oder berichtigt werden.

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1. Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) und Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)

Aufgrund der Erhebung, Verarbeitung und Speicherung von personenbezogenen Daten sowohl des Hinweisgebers als auch des Betroffenen richtet sich die Zulässigkeit auch nach der Datenschutz-Grundverordnung. Die Verfahren zur Meldung von Missständen sind nach Art. 6 Abs. 1 lit. c und f DS-GVO zu bewerten. Dabei ist Art. 6 Abs. 1 lit. c DS-GVO nur selten einschlägig, weil eine gesetzliche Verpflichtung für Unternehmen oder Hinweisgebern zum Whistleblowing nicht besteht. Der zentrale Erlaubnistatbestand ergibt sich vielmehr aus Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO und der Abwägung der berührten Interessen. Die personenbezogenen Daten müssen gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. e DS-GVO gelöscht werden, sobald der Zweck für die weitere Aufbewahrung entfällt.

Soweit ein deutsches Unternehmen ein Whistleblowing-System in Ausübung seines Direktionsrechts einführt, kann dies ggf. als für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich angesehen werden, § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG.

Datenschutz-gerecht mit Whistleblowing umzugehen setzt weiterhin die Vornahme zahlreicher einzelfallbezogener Abwägungen zwischen dem Aufklärungsinteresse des Unternehmens und den persönlichkeitsrechtlichen Interessen des Hinweisgebers voraus. Ein effizienter Umgang mit solchen Abwägungsentscheidungen erfordert die Definition und Etablierung von operativ umsetzbaren Standardprozessen. Da die Rahmenbedingungen solcher Einzelfallabwägungen nicht klar definiert sind, sehen sich Unternehmen dabei mit zahlreichen Rechtsfragen konfrontiert. Vor diesem Hintergrund wäre eine gesetzliche Regelung, die bestimmte Verwendungen personenbezogener Daten im Rahmen des Whistleblowings ausdrücklich für zulässig oder unzulässig erklärt, auch aus datenschutzrechtlicher Sicht wünschenswert, da sie zu mehr Klarheit für die Unternehmen und Hinweisgeber führen würde.

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2. Whistleblowing-Hotline

Die Erhebung, Verarbeitung und Speicherung von Beschäftigtendaten mit Whistleblowing-Hotlines ist unter den Voraussetzungen des Art. 88 Abs. 1 DS-GVO und § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG grundsätzlich zulässig.

Danach dürfen zur Aufdeckung von Straftaten Beschäftigtendaten erhoben, verarbeitet und genutzt werden, „wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass die betroffene Person im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Verarbeitung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse der oder des Beschäftigten an dem Ausschluss der Verarbeitung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind“.

Die Mitarbeiter sind über die Zweckbestimmung der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten zu unterrichten. Außerdem müssen die Beschäftigten über das Auskunftsrecht, das Berichtigungsrecht und die Löschungsrechte als Betroffene unterrichtet werden.

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D. Richtlinien und Gesetze zum Schutz von Hinweisgebern

Aktuell beschäftigt sich die EU-Kommission mit einer Richtlinie für Mindeststandards beim Schutz von Hinweisgebern (2018/0106/COD) in einem begrenzten sachlichen Anwendungsbereich (das bedeutet, dass die Regelungen nur einzelne Branchen und nicht die komplette Arbeitswelt betreffen sollen). Durch die Richtlinie sollen EU-Staaten sicherstellen, dass in Unternehmen interne Kanäle und Verfahren für die Berichterstattung und Weiterverfolgung von Verstößen eingerichtet werden. Nach dieser Richtlinie soll der Arbeitnehmer die internen Kanäle ausschöpfen bevor er sich an die zuständigen Aufsichts- oder Strafverfolgungsbehörden oder (als letztes Mittel) an die Öffentlichkeit wendet. Dieses Vorgehen soll bewirken, dass ungerechtfertigte Rufschädigungen infolge öffentlicher Offenlegungen verhindert werden.

Dem Arbeitgeber dagegen soll es untersagt sein, gegenüber dem Arbeitnehmer personelle Vergeltungsmaßnahmen wie Freistellungen, Kündigungen, Versetzungen, Zurückhalten einer Beförderung oder negative Leistungsbeurteilungen zu ergreifen, sofern der Hinweisgeber das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren beachtet hat. In arbeitsgerichtlichen Verfahren im Zusammenhang mit personellen Vergeltungsmaßnahmen soll die Beweislast zudem so ausgestaltet sein, dass dem Arbeitgeber der Nachweis obliegt, die streitgegenständliche Maßnahme sei unabhängig von der Weitergabe von Informationen durch den Arbeitnehmer erfolgt.

Der Koalitionsvertrag der aktuellen Bundesregierung enthält keinen Hinweis auf eine geplante nationale Gesetzgebung zum Thema „Whistleblowing“. Es bestehen gegenwärtig lediglich konkrete Regelungsbemühungen zur Umsetzung der EU-Geheimnisschutzrichtlinie 2016/943 zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, BT-Drucksache 19/4724), da die bisherigen Regelungen der §§ 17-19 UWG und §§ 823, 826 iVm § 1004 BGB analog für eine Umsetzung der Richtlinie nicht ausreichend sind.

Der Regierungsentwurf vom 04.10.2018 enthält Regelungen zum Whistleblowing im Zusammenhang mit Geschäftsgeheimnissen, da die Richtlinie eine zivilrechtliche Privilegierung von Hinweisgebern fordert. Zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen sind Handlungsverbote geregelt, bei deren Missachtung eine rechtswidrige Erlangung bzw. eine rechtswidrige Nutzung oder Offenlegung eines Geheimnisses vorliegt. Kein Verstoß gegen diese Handlungsverbote zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen soll hingegen vorliegen, wenn die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses zur Aufdeckung einer rechtswidrigen Handlung oder eines anderen Fehlverhaltens erforderlich ist und die das Geschäftsgeheimnis erlangende, nutzende oder offenlegende Person in der Absicht handelt, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen.

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