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Werbung für Arzneimittel

Wirkversprechen. Empfehlungen. Rabatte.

Die Zulässigkeit der Werbung für Arzneimittel unterliegt schärferen Reglementierungen als Werbung für sonstige Produkte. Dies hat im Wesentlichen mit der besonderen Bedeutung von Arzneimitteln für die Gesundheit der Verbraucher zu tun.

Menschen, die auf Arzneimittel angewiesen sind, befinden sich oft in gesundheitsbedingt misslichen Lagen und schenken Werbung für Arzneimittel daher besonders leicht ihren Glauben. Verstärkt wird die Leichtgläubigkeit durch das besondere Vertrauen, dass den Berufen im Gesundheitswesen entgegengebracht wird.

Falsche Aussage hinsichtlich der Wirkung des Arzneimittels

Zunächst ist die falsche Aussage in jedem Fall unzulässig, ein Arzneimittel könne Krankheiten, Funktionsstörungen oder Missbildungen heilen, Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG, Nr. 18. Dem Verbot unterfallen ausdrückliche und nach objektiven Maßstäben falsche Aussagen, die eine vollständige Heilung versprechen.

Beispiel: „Diese Globuli heilen Krebs.“
Die ausdrückliche Falschaussage hinsichtlich der heilenden Wirkung eines Arzneimittels ist unzulässig.

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Rechtsbruch-Tatbestand, § 3a UWG

Für das Arzneimittel-Werberecht ist die Vorschrift des § 3a UWG von besonderer Relevanz:

„Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.“

Das Heilmittelwerbegesetz (HWG) enthält einige Marktverhaltensregelungen. Hier gehen wir auf die relevantesten Fälle derartiger Regelungen ein:

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Werbeverbot gegenüber Kindern

Außerhalb der Fachkreise sind gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 12 HWG Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten, unzulässig. Die Entscheidung, welches Arzneimittel das Richtige für ein Kind ist, treffen die Eltern. Richtet sich die Werbung nun ausschließlich oder überwiegend an das Kind, so wird über das Kind auf die Eltern mittelbar Druck ausgeübt, ein konkretes Arzneimittel zu erwerben. Vor diesem unsachlichen Druck soll die Entscheidung der Eltern geschützt werden.

Eine Werbung für Arzneimittel, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richtet, ist unzulässig.

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Preisbindung

Preisbindungsvorschriften sind Marktverhaltensregelungen. Gerade die Abgabe von Arzneimitteln in Apotheken unterliegt der Preisbindung gemäß § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG und §§ 1 Absätze 1 und 4, 3 Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV). Apotheken haben sich an diese Preisbindung nicht nur im Verkauf, sondern auch in der Werbung für Arzneimittel zu halten.

Gewährt eine Apotheke Rabatte im Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln, die der Preisbindung unterliegen, so stellt dies grundsätzlich eine unzulässige, unlautere Handlung dar. Dies gilt selbst für geringwertige Werbegaben zu rezeptpflichtigen Arzneimitteln, wie etwa das Austeilen von Gutscheinen für Brote oder Brötchen, die in der Bäckerei „um die Ecke“ eingelöst werden können. Wir berichteten hierzu:

Zu beachten ist, dass die Preisbindung auch für Arzneimittel gilt, die im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführt werden, § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG.

Beispiel: Die Arzneimittel, die eine niederländische Versandapotheke auf dem deutschen Markt anbietet und von den Niederlanden aus nach Deutschland zum Endverbraucher sendet, unterliegen der Preisbindung nach deutschem Recht.
Die Werbung für Arzneimittel mit Preisen, die gegen die Preisbindung verstoßen, ist unzulässig. Dies gilt auch für die Werbung für – der Preisbindung unterliegender – Arzneimittel mit Werbegeschenken oder Rabatten.

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Verbot vertriebsbezogener Werbung

Nach § 8 Satz 2 HWG ist das Bewerben der Einzeleinfuhr von Arzneimitteln verboten. Die Einfuhr von Arzneimitteln aus anderen Staaten im Sinne des § 73 Abs. 1 AMG ist grundsätzlich verboten, sogenanntes Verbringungsverbot. Zwar ist ausnahmsweise eine Einzeleinfuhr gemäß § 73 Abs. 2 Nr. 6a oder Abs. 3 AMG zulässig. Dieser Ausnahmecharakter soll jedoch nicht dadurch umgangen werden, dass die Einzeleinfuhr von Arzneimitteln beworben wird.

Die Werbung für Arzneimittel mit einer Einzeleinfuhr ist unzulässig.

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Unzulässige Irreführungen

Irreführende Werbung ist unzulässig, §§ 5, 5a, 3 UWG. Der Verbraucher/Patient soll vor einer Marktentscheidung geschützt werden, die auf einem Irrtum beruht. Gerade bei der Bewerbung von Arzzneimitteln gelten Besonderheiten. Insofern haben sich besondere Bestimmungen im HWG herausgebildet, die Irreführungen von Patienten vermeiden sollen.

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Grundsatz: Besonders strenger Maßstab

Gerade im Bereich des Gesundheitswesens ist der Patient und Verbraucher in besonderem Maße schutzwürdig: Die Marktentscheidung ist für die hohen Güter von Leben und Gesundheit entscheidend. Auch verfügt der durchschnittliche Verbraucher/Patient über wenig Sachkenntnis hinsichtlich einer geeigneten Medikation; er ist in besonderem Maße auf Information und Beratung angewiesen.

Dabei sind kranke Menschen erfahrungsgemäß besonders leichtgläubig. Verstärkt wird diese Leichtgläubigkeit durch das besondere Ansehen der Berufe des Gesundheitswesens. Insofern bedarf es strenger Maßstäbe für die Beurteilung, ob eine Arzneimittelwerbung zulässig ist. Werbliche Aussagen über die Wirkung von Arzneimitteln müssen grundsätzlich richtig, eindeutig und klar angegeben sein.

Angesichts der besonderen Schutzwürdigkeit der durch die Werbung für Arzneimittel angesprochenen Patienten/Verbraucher, gilt hinsichtlich der Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, ein besonders strenger Maßstab.

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Irreführungsverbote

Das HWG regelt – ähnlich wie Nr. 18 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG – ein Verbot in Bezug auf falsche Behauptungen hinsichtlich der Wirksamkeit von Heilmitteln oder Arzneimitteln. So bestimmt § 3 Nr. 1, 2 lit. a) HWG:

„Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben, (oder) wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann,“

Der Unterschied zwischen dieser Regelung des HWG und derjenigen des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, Nr. 18, besteht darin, dass letztere Regelung ein engeres per se-Verbot zugrunde legt. So geht die Vorschrift des § 3 Nr. 1, Nr. 2 lit. a) HWG weiter. Sie erfasst nicht „nur“ die ausdrücklich falsche Behauptung im Sinne des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, Nr. 18, sondern bereits das Zusprechen einer therapeutischen Wirksamkeit oder Wirkung sowie das Erwecken eines fälschlichen Eindrucks.

Die ausdrückliche Falschbehauptung ist in jedem Fall unzulässig, vgl. Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG, Nr. 18. Die Unzulässigkeit des Erweckens eines fälschlichen Eindrucks hingegen bedarf der gesonderten Feststellung, dass durch die geschäftliche Handlung Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar beeinträchtigt wurden, vgl. § 3a UWG.

Es ist unzulässig, einem Heilmittel oder Arzneimittel eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung beizulegen, die es nicht hat oder einen derartig falschen Eindruck zu erwecken.

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„Von Apothekern empfohlen“ und Ähnliches

Grundsätzlich ist es zulässig, Arzneimittel von einer bestimmten Stelle als empfohlen zu bewerben. Hierbei muss der Werbende aber sicherstellen, dass das konkret beworbene Arzneimittel auch tatsächlich von der besagten Stelle auf die Art und Weise empfohlen wird, wie es die Werbung darstellt. Hierbei ist sicherzustellen, dass die Empfehlung nachstehenden Grundsätzen entspricht:

  1. Aktualität
  2. Transparenz und
  3. Richtigkeit

Anderenfalls besteht die Gefahr einer unzulässigen Irreführung.

 Soweit die Aussage zutrifft, darf ein Arzneimittel als von einer Stelle empfohlen beworben werden.

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Fachlich umstrittene Behauptungen

Aussagen über die Wirkungsweise von Arzneimitteln müssen gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen. Zum Zeitpunkt der Aussage muss also wissenschaftlich sichergestellt sein, dass die konkrete Wirkung auf die beschriebene Art eintreten wird. Die Beweislast, dass eine entsprechende wissenschaftliche Studie bereits im Zeitpunkt der Erklärung vorlag, obliegt dem Werbenden.

Aussagen über die Wirkungsweise von Arzneimitteln müssen gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen.

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Transparenz hinsichtlich gewerblichen Zweckes

Bei der Werbung für Arzneimittel muss der gewerbliche Charakter erkennbar sein. Eine Werbung für Arzneimittel ist unzulässig, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass sie nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird. Dieses Verbot soll sicherstellen, dass der Verbraucher der werblichen Aussage nicht fälschlicherweise Objektivität beimisst. Die Gefahr, dass der Verbraucher/Patient eine Aussage über Arzneimittel zu Zwecken der Absatzförderung mit einer sachlichen Aussage verwechselt, soll ausgeschlossen werden.

Beispiel: Ein Journalist verfasst einen Artikel über miteinander konkurrierende Arzneimittel. Dabei empfiehlt er das Arzneimittel der Firma X. Aus dem Artikel geht nicht hervor, dass der Journalist für dessen Anfertigung von der Firma X Zuwendungen erhalten hat. Auch sonst erweckt der Artikel den Anschein objektiver Beurteilungskriterien. Hier wird der Verbraucher/Patient hinsichtlich der Objektivität der Beurteilung getäuscht, was eine unzulässige Irreführung darstellt.
Es ist sicherzustellen, dass der gewerbliche Zweck einer Werbung erkennbar ist.

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Sonstiges

Vergleichende Werbung mit Arzneimitteln

Wie der Regelung des § 6 UWG zu entnehmen ist, darf vergleichend geworben werden. Dabei ist vergleichende Werbung mit Arzneimitteln unter Berücksichtigung des § 11 Abs. 2 HWG zu beurteilen:

„Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel zur Anwendung bei Menschen nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.“

Problematisch ist an derartigen Vergleichen, dass ihnen Verbraucher/Patienten keine konkreten Aussagen entnehmen können, ob das Arzneimittel für sie tatsächlich besser geeignet ist. Zwar mag die Wirkung der Arzneimittel die gleiche sein, hinsichtlich der Nebenwirkungen und Dosierungsmengen können aber erhebliche Unterschiede bestehen, über die eine vergleichende Aussage leicht in die Irre führt.

Für einen unzulässigen Werbevergleich nach § 11 Abs. 2 HWG ist erforderlich, dass die jeweils miteinander verglichenen Produkte ausdrücklich benannt oder hinreichend individualisierbar sind. Demgegenüber kann ein derartiger Vergleich noch nicht angenommen werden, wenn die Aussage so abstrakt ist, dass kein konkreter Bezug zu einem Arzneimittel eines anderen Herstellers besteht.

Beispiel: „Nichts hilft schneller!“

Preisvergleiche unterfallen – sinngemäß – nicht dem Verbot des § 11 Abs. 2 HWG. Insofern dürfen Arzneimittel grundsätzlich mit „günstiger als die Konkurrenz“ beworben werden.

Grundsätzlich ist vergleichende Werbung zulässig. Für die Werbung für Arzneimittel ist aber zu beachten, dass Vergleiche Verbraucher unsachlich in die Irre führen können. Aus diesem Grunde ist der werbende Vergleich von Arzneimitteln grundsätzlich unzulässig.

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Preisausschreiben, Verlosungen oder andere Verfahren

Nach § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder anderer Mittel nicht mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, geworben werden, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten. Die etwas sperrige Regelung bezeichnet mit „außerhalb der Fachkreise“ grundsätzlich Verbraucher beziehungsweise Patienten. Danach besagt die Vorschrift im Wesentlichen, dass für Arzneimittel gegenüber Verbrauchern/Patienten nicht mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen ähnlichen Verfahren geworben werden darf.

Diese Vorschrift soll verhindern, dass der Verbraucher/Patient durch die von den oben genannten Veranstaltungen ausgehenden Reizen dazu verleitet wird, Arzneimittel zu verwenden. Der Konsum von Arzneimitteln soll nicht durch sachfremde Anreize gefördert werden. Dabei ist nicht entscheidend, ob konkret Arzneimittel als Gewinn ausgelobt werden. Es genügt bereits, dass im Zusammenhang mit der Veranstaltung ein konkretes Arzneimittel beworben wird.

 Grundsätzlich ist die Werbung für Arzneimittel mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren unzulässig.

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Zugabeverbot/Zuwendungsverbot

Es ist grundsätzlich unzulässig, zum Zwecke der Bewerbung von Arzneimitteln Zuwendungen oder sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Es soll vermieden werden, dass derartige Zuwendungen sachfremde Reize für den Erwerb und Konsum von Arzneimitteln schaffen. Es kommt für die Geltung des Verbotes nicht darauf an, ob die Zuwendung von einem etwaigen Erwerb von Arzneimittel abhängig gemacht wird oder in jedem Fall gewährt werde.

§ 7 Abs. 1 Nr. 1-5 HWG enthält Ausnahmen vom Werbegabeverbot. So ist etwa die Aushändigung kostenloser Werbe- und Kundenzeitschriften nach § 7 Abs. 1 Nr. 5 HWG zulässig, wenn die Herstellungskosten der Zeitschrift vergleichsweise geringwertig einzustufen sind.

Es ist unzulässig, zum Zwecke der Bewerbung von Arzneimitteln Zuwendungen oder sonstige Geschenke oder Rabatte zu gewähren.

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Rechtsdurchsetzung

Unlautere geschäftliche Handlungen, wie etwa unzulässige Werbung für Arzneimittel, können durch Mitbewerber wettbewerbsrechtlich angegriffen werden. So kann etwa Unterlassung oder Schadensersatz verlangt werden. In aller Regel erfolgt die Rechtsdurchsetzung durch Erlass einer einstweiligen Verfügung. Soweit keine Eile geboten ist, kann das Recht auch im Wege einer gerichtlichen Klage durchgesetzt werden.

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