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Tabakrecht und E-Zigaretten

Was Händler wissen müssen.

Vielen dient die E-Zigarette als Ersatz für herkömmliche Glimmstängel. Kein Wunder also, dass sich der Konsum zunehmender Beliebtheit erfreut. Entsprechend nimmt auch der Handel mit den modernen Verdampfern zu.

Doch welchen Regeln unterliegt der Handel mit E-Zigaretten eigentlich? Unter welchen Voraussetzungen darf der Handel mit den Verdampfern betrieben werden? Einschlägige Regelungen für Hersteller und Händler sind dem TabakerzeugnG, der TabakerzeugnisV, dem JuSchG und der EU-Chemikalienverordnung (VO EG Nr. 1272/2008) zu entnehmen.

Die E-Zigarette

Historie

Die – aus deutscher Perspektive – recht durchwachsene Geschichte der E-Zigarette startet zunächst einmal mit einem Verkaufsverbot. Der BGH stellte in seiner Grundsatzentscheidung vom 23.12.2015 (Az. 2 StR 525/13) den damaligen Handel mit E-Zigaretten unter Strafe.

Dieser Rechtsauffassung liegt sicherlich die weitestgehend nicht vorhandene Regulierung des E-Zigaretten-Marktes zugrunde. So war zu diesem Zeitpunkt nicht hinreichend geklärt, welche Inhaltsstoffe über den Markt an den Verbraucher gelangen dürfen. Bevor Missbrauch betrieben wird oder Gefahren für Körper und Gesundheit drohen, schob der BGH den Riegel vor.

Mit Umsetzung der Tabakerzeugnisserichtlinie (RL 2014/40/EU) entweicht der E-Zigarettenhandel dem Dunst der Illegalität. Der Gesetzgeber hat den Handel mit E-Zigaretten und deren Zubehör reguliert und erlaubt. Gewisse Standards wurden festgelegt und die Gefahren des unkontrollierten Handels beseitigt. Jetzt hat der Handel in Deutschland und der EU begonnen.

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E-Zigarette und Nachfüllbehälter

Herkömmlicherweise ist die E-Zigarette ein Verdampfer. Über einen Nachfüllbehälter gelingt eine Flüssigkeit, das sog. Liquid, an den elektronischen Zündmechanismus. Dort angelangt, wird das Liquid verdampft und kann vom Konsumenten eingeatmet werden. Die Liquids sind teilweise mit Nikotin versetzt und werden – je nach Belieben – mit besonderen Aromen ergänzt. Für den Verkauf ist zwischen der E-Zigarette selbst, dem Nachfüllbehälter und deren Liquids zu unterscheiden.

Bezüglich der Beschaffenheit der E-Zigarette gibt es bereits Regulierungen, die es zu beachten gilt:

Gemäß § 14 Abs. 1 TabakerzG dürfen lediglich E-Zigaretten in den Verkehr gebracht werden, deren Nachfüllbehälter ein Volumen von nicht mehr als 10 ml aufweisen. Einwegkartuschen oder Einwegzigaretten dürfen ein Volumen von nicht mehr als 2 ml haben. Dabei muss die Mechanik der E-Zigarette derart beschaffen sein, dass unter normalen Umständen mit einer gleichmäßigen Nikotindosis zu rechnen ist, § 14 Abs. 2 TabakerzG. Ferner muss die E-Zigarette so beschaffen sein, dass sie kinder- und manipulationssicher sowie bruch- und auslaufsicher ist. Der Dampfmacher muss über einen Mechanismus verfügen, der eine auslauffreie Nachfüllung garantiert.

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Zulässige Inhaltsstoffe

Die in den Liquids zulässigen Inhaltsstoffe sind in § 13 TabakerzG geregelt. Danach sind Inhaltsstoffe „hoher Reinheit“ zu verwenden. Andere Stoffe dürfen nur enthalten sein, wenn dies technisch unvermeidbar ist.

Außer Nikotin darf kein anderer Stoff verwendet werden, der ein Risiko für die menschliche Gesundheit darstellt. Dies gilt insbesondere für Taurin. Auch ist es verboten, Liquide um Inhaltsstoffe zu ergänzen, die den Eindruck entstehen lassen, E-Zigaretten seien gesund. Aus diesem Grunde ist die Versetzung mit z.B. Vitaminen verboten. Insoweit sei auf Anlage 2 zu § 28 TabakerzV verwiesen, welche die verbotenen Inhaltsstoffe listet.

Zudem dürfen Liquids nach § 14 Abs. 1 Satz 2 TabakerzG einen Nikotingehalt von maximal 20 mg pro ml haben.

Soweit die Flüssigkeiten diesen Anforderungen nicht gerecht werden, sind sie nicht verkehrsfähig. Wer dennoch Liquids vertreibt, muss mit Sanktionen rechnen. Zudem kann er sich strafbar machen.

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Jugendschutz

Auch beim Verkauf von E-Zigaretten ist der Jugendschutz Thema. Teilweise herrscht der Irrglaube, die Abgabe an Jugendliche sei legal. Schließlich sei die E-Zigarette ja gesünder als herkömmliche Zigaretten. E-Zigaretten und deren Zubehör sind aber erst mit Erreichen des 18. Lebensjahres erlaubt. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie Händler überhaupt überprüfen können bzw. müssen, ob der Käufer tatsächlich das 18. Lebensjahr vollendet hat.

Grundsatz: Verkauf ab 18 Jahren

§ 10 JuSchG regelt ein klares Verbot: Die Abgabe von nikotinfreien E-Zigaretten und deren Behältnissen sowie nikotinhaltigen Liquids an Minderjährige ist untersagt.

Seit der Entscheidung des OLG Hamm (vom 07.03.2017, Az. 4 U 162/16) empfiehlt sich aber eine Differenzierung zwischen Liquids und deren Aromen. So verstoße der Verkauf eines handelsüblichen Gummibärchenaromas, dass nicht nur zur Verwendung in E-Zigaretten bestimmt sei, nicht gegen das JuSchG. Den Richtern kam es darauf an, dass das betreffende Aroma nicht mit Nikotin versetzt sei und auch sonst nicht als Basis für den Konsum von E-Zigaretten diene. Der Jugendschutz werde hinreichend dadurch sichergestellt, dass alleinig E-Zigaretten und deren Liquids dem Verkaufsverbot unterfallen.

Ob demgegenüber nikotinfreies Liquid an Minderjährige abgegeben werden darf, ist nicht abschließend geklärt. So kann dem allgemeinen Sprachverständnis des § 10 Abs. 4 JuSchG nicht eindeutig entnommen werden, dass der Gesetzgeber auch nikotinfreie Liquide verbieten wolle. Die Norm bezieht sich auf „nikotinfreie Erzeugnisse, (…) wie E-Zigaretten (…) sowie deren Behältnisse“.

Die Richter des OLG Hamm argumentieren aber mit den besonderen Gesundheitsrisiken für Kinder und Jugendlichen, die mit dem Gebrauch von E-Zigaretten einhergehen. Eine Altersverifikation sei deshalb für alle Elemente erforderlich, die für den bestimmungsgemäßen Gebrauch von E-Zigaretten oder Shishas unerlässlich seien.

Ein handelsübliches Lebensmittelaroma, wie das betreffende Gummibärchenaroma, dürfe daher auch an Minderjährige abgegeben werden. Nikotinfreie Liquidsd hingegen deinen dem bestimmungsgemäßen Gebrauch von E-Zigaretten. Folgt man der Argumentation der Richter, sollten auch nikotinfreie Liquide nicht an Jugendliche unter 18 Jahren abgegeben.

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Altersprüfungssystem

Der Verkauf an Minderjährige ist eine Ordnungswidrigkeit. Bei Verstößen muss mit Bußgeldern bis zu € 50.000, – gerechnet werden. Aus diesem Grunde lohnt sich eine genaue Prüfung, ob der interessierte Käufer auch tatsächlich das 18. Lebensjahr erreicht hat. Beim Verkauf in der Öffentlichkeit gelingt die Prüfung regelmäßig mit der Vorlage eines Personalausweises.

Im Online- und Versandhandel hat sich ein sog. zweistufiges System bewährt. Insoweit ist sicherzustellen, dass eine Altersverifikation zunächst beim Kauf erfolgt.Dabei wäre eine Verifikation über eine Kreditkarte oder einen Account denkbar. Diese Möglichkeiten können aber in aller Regel nicht mit hinreichender Gewissheit das Alter des Käufers verifizieren. Auf der sicheren Seite ist, wer an Personen verkauft, die sich mit Personalausweis über Webcam identifizieren. Im Anschluss kann eine weitere Prüfung bei der Übergabe der Bestellung an den Käufer erfolgen: Der Lieferant lässt sich den Personalausweis zeigen.

Für den grenzüberschreitenden EU-Handel gelten Besonderheiten, dazu später mehr.

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Hinweis-, Informations- und Mitteilungspflichten

Inland

Der Verkauf von E-Zigaretten und Zubehör unterliegt besonderen Hinweis-, Informations- und Mitteilungspflichten. Diese sind weitestgehend in den §§ 13 ff., 23 TabakerzG, §§ 10 ff., 24 TabakerzV  geregelt.

Zunächst müssen Mitteilungen nach § 24 Abs. 1 und Abs. 2 TabakerzV gemäß § 24 Abs. 3 Satz 1 TabakerzV sechs Monate vor dem Inverkehrbringen erfolgen. Insoweit besteht eine sog. Stillhaltepflicht. Im Wesentlichen sind folgende Informationen über das sog. EU-Common Entry Gate mitzuteilen:

  • der Name, die Anschrift und die elektronischen Kontaktdaten des Herstellers, Importeurs oder einer vom Hersteller oder Importeur zu bestimmenden, in der Europäischen Union ansässigen verantwortlichen juristischen oder natürlichen Person;
  • alle in der elektronischen Zigarette oder im Nachfüllbehälter enthaltenen Inhaltsstoffe und ausgebrachten Emissionen;
  • Informationen über die Nikotindosis und -aufnahme bei Konsum unter normalen oder vernünftigerweise vorhersehbaren Bedingungen;
  • eine Beschreibung der Bestandteile der elektronischen Zigarette oder des Nachfüllbehälters, einschließlich vorhandener Öffnungs- und Nachfüllmechanismen;
  • eine Beschreibung des Herstellungsverfahrens.

Unabhängig und selbständig obliegt diese Mitteilungspflicht sowohl dem Hersteller, als auch dem Importeur.

Ferner haben Hersteller und Importeure gemäß § 25 TabakerzV jährliche Verkaufsmengendaten, Informationen über Präferenzen der Verbraucher, die Art des Verkaufs und eine diesbezügliche Zusammenfassung aller durchgeführten Markforschungsstudien mitzuteilen.

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Besonderheit: Grenzüberschreitender Handel innerhalb der EU

Für den grenzüberschreitenden Handel innerhalb der EU gelten Besonderheiten. Die einschlägigen Regelungen sind § 22 TabakerzG und § 31 TabakerzV zu entnehmen. So besteht eine Registrierungspflicht gemäß § 31 TabakerzV. Eine Registrierung erfolgt auf Antrag. Dabei sind Angaben zu machen über:

  • den Namen, die Anschrift und die elektronischen Kontaktdaten der Person, die grenzüberschreitenden Fernabsatz von Tabakerzeugnissen, elektronischen Zigaretten oder Nachfüllbehältern an Verbraucher in der Europäischen Union betreiben will,
  • das Datum, an dem die Person Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter im grenzüberschreitenden Fernabsatz an Verbraucher erstmals bereitstellt,
  • das eindeutige Ordnungsmerkmal, die Domaininformationen und die Landzuordnung, über die die Tabakerzeugnisse, elektronischen Zigaretten oder Nachfüllbehälter im Internet angeboten werden, und
  • eine Beschreibung der Einzelheiten und der Funktionsweise des Altersüberprüfungssystems nach § 22 Absatz 1 Nummer 1 des TabakerzG.

Ein Verstoß gegen dieser Registrierungspflicht wird oft wettbewerbsrechtlich, u.a. mit einstweiligen Verfügungen verfolgt. Auch Plattformbetreiber, die die Aktivitäten von nicht registrierten Händlern zulassen bzw. dulden, können ggf. in Anspruch genommen werden.

Für den grenzübergreifenden Verkauf ist insbesondere sicherzustellen, dass ein Altersüberprüfungssystem eingerichtet ist, dass eine EU-weite Überprüfung ermöglicht, § 22 Abs. 1 Nr. 1 TabaerzG. Hierbei ist vor allem auf die in den Mitgliedstaaten unterschiedlichen Jugendschutz-Maßstäbe Rücksicht zu nehmen. Wer entgegen § 22 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG ein Altersüberprüfungssystem nicht oder nicht richtig verwendet, macht sich gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 12 TabakerzG strafbar.

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Kennzeichnungspflichten

Kennzeichnungspflichten auf Verpackungen

Nach § 27 Abs. 1 und Abs. 2 TabakerzV sind Verpackungen von E-Zigaretten und Nachfüllbehältern mit folgenden Angaben zu kennzeichnen:

  • alle Inhaltsstoffe in absteigender Reihenfolge ihres Gewichtsanteils,
  • den Nikotingehalt und die Nikotinabgabe pro Dosis,
  • einen Hinweis, aus dem das Los zu ersehen ist, zu dem die elektronische Zigarette oder der Nachfüllbehälter gehört,
  • den Hinweis, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern und Jugendlichen gelangen darf und
  • den folgenden gesundheitsbezogenen Warnhinweis: „Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht.“

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Der „Beipackzettel“

Gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 TabakerzV besteht eine Beipackzettelpflicht. Der Beipackzettel muss die Überschrift „Gebrauchsinformationen“ tragen und nach § 26 Abs. 1 Satz 2 TabakerzV folgende Informationen enthalten:

  • Gebrauchs- und Aufbewahrungsanleitungen,
  • Gegenanzeigen,
  • Warnhinweise für diejenigen Verbrauchergruppen, die bei der Verwendung der elektronischen Zigarette oder des Nachfüllbehälters stärker gefährdet sind als andere, einschließlich eines Hinweises, dass das Erzeugnis nicht für Nichtraucher empfohlen wird, und dass die Abgabe an sowie die Verwendung durch Kinder und Jugendliche untersagt sind,
  • Angaben zu möglichen nachteiligen Auswirkungen auf die Gesundheit,
  • Angaben zur suchterzeugenden Wirkung,
  • Angaben zu toxikologischen Daten,
  • den Namen, die Anschrift und die elektronischen Kontaktdaten des Herstellers, Importeurs oder einer vom Hersteller oder Importeur zu bestimmenden, in der Europäischen Union ansässigen verantwortlichen juristischen oder natürlichen Person und
  • die in Artikel 2 Absatz 2 des Durchführungsbeschlusses (EU) 2016/586 der Kommission vom 14. April 2016 zu den technischen Normen für den Nachfüllmechanismus elektronischer Zigaretten (ABl. L 101 vom 16.4.2016, S. 15) genannten Informationen.

Zu beachten ist zudem, dass § 26 Abs. 2 TabakerzV vorschreibt, dass der Beipackzettel in deutscher und leicht verständlicher Sprache verfasst sowie gut lesbar sein muss.

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Werbeverbot

Grundsätzlich besteht eine Werbeverbot für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter. Dabei ist insbesondere auf das Verbot derartiger Werbung gemäß § 19 Abs. 1 bis Abs. 3 TabakerzG hinzuweisen. Danach ist Werbung in Hörfunk, Druckerzeugnissen und in Diensten der Informationsgesellschaft, d.h. im Internet, untersagt. Verstöße können wettwerbsrechtliche Abmahnungen nach sich ziehen.

Diesbezüglich sei beispielsweise auf einen Verstoß gegen das Werbeverbot verwiesen: Ein Dritter warb für einen Händler in einer Google-AdWords-Anzeige mit dem Namen einer E-Zigarette.

Zudem hatte der BGH in einem Fall zu entscheiden, in dem ein Tabakhersteller Imagewerbung auf der unternehmenseigenen Startseite betrieb. Der Tabakhersteller zeigte eine Abbildung junger, gute gelaunter Erwachsener, welche rauchten. Nach der Entscheidung liege unzulässige Werbung für Tabakerzeugnisse vor. Dies gelte unabhängig von der Frage, ob diese Produkte auf der betreffenden Internetseite des Herstellers auch tatsächlich zu erwerben seien. Insoweit unterliegt auch bloße Imagewerbung im Zusammenhang mit Gestaltungen, die Rauchen attraktiv erscheinen lassen, regelmäßig dem Werbeverbot.

Gemäß § 20 TabakerzG ist audiovisuelle kommerzielle Kommunikation für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehältern oder zugunsten von Tabak-Unternehmen verboten. Der Begriff der audiovisuellen kommerzieller Kommunikation ist in Art. 1 Abs. 1 lit. h) der Richtlinie über audiovisuelle Medien (RL 2010/13/EU) definiert als:

„Bilder mit oder ohne Ton, die der unmittelbaren oder mittelbaren För­derung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dienen. Diese Bilder sind einer Sendung gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten. Zur audiovisuellen kommerziellen Kommunika­tion zählen unter anderem Fernsehwerbung, Sponsoring, Teleshopping und Produktplatzierung.“

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Weitere Regulierungen

Weitere Regulierungen sind unter anderen § 16 TabakerzG zu entnehmen. Danach obliegt dem Hersteller, dem Importeur und dem Händler die Pflicht, Maßnahmen zur Vermeidung von Risiken zu ergreifen, die mit dem Inverkehrbringen verbunden sind. Maßnahmen wären je nach Fall z.B. Warnungen, Rückrufaktionen und/oder die Rücknahmen der jeweiligen Produkte. Zudem besteht die Pflicht, stichprobenartige Kontrollen zur Verhütung von Gefahren vorzunehmen. Beschwerden sind zu prüfen und ggfs. in einem Beschwerdebuch zu führen. Schließlich sind andere Wirtschaftsakteure über weitere Maßnahmen zu unterrichten. Soweit Probleme auftreten, ist der zuständigen Marktüberwachungsbehörde Meldung zu machen.

Zudem sind nach § 3 Abs. 1 TabakerzG alle Wirtschaftsakteure verpflichtet sicherzustellen, dass nur Erzeugnsise in den Verkehr gebracht werden, die den Anforderungen des TabakerzG und der TabakerzV genügen.

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Fazit

An dem neuen E-Zigaretten-Trend beteiligt sein zu wollen, etwa durch den Handel mit entsprechenden Produkten, ist angesichts der hohen Nachfrage verständlich. Wer sich dem E-Zigaretten-Markt jedoch anschließen will, muss eine Fülle an Regeln beachten, bevor er mit einem guten Gefühl sein Geschäft aufnehmen kann. Wer diese Regeln nicht erfüllt, muss mit Abmahnungen und ggfs. strafrechtlichen Sanktionen rechnen. Insoweit sei der Händler auf der Hut, die Regeln eingehalten zu haben, bevor er seine Waren feilbietet.

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Wir unterstützen Sie bei der Verfolgung Ihrer Rechte

Wird gegen obige Regeln verstoßen, ist sofortiges Handeln geboten. Abmahnungen und Sanktionen drohen, unter Umständen ist der Jugendschutz in Gefahr oder nicht verkehrsfähige Produkte könnten an den Verbraucher gelangen.

Haben Sie Zweifel, ob alle Regeln für den Handel mit E-Zigaretten und deren Zubehör beachtet wurden? Sind Sie der Meinung, ein Händler verschafft sich unzulässige Wettbewerbsvorteile und Sie wollen dagegen vorgehen? Wollen Sie den Handel mit E-Zigaretten aufnehmen, brauchen aber den Rat von Experten?

Wir haben uns auf das „Recht des E-Zigarettenhandels“ spezialisiert. Wir bieten Ihnen die Prüfung ihres Gewerbes, die Überprüfung etwaiger Verletzungen sowie die aktive Verfolgung von Verstößen. Als Experten beraten und vertreten wir Sie gerne.

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