Die Unterlassung der Unterlassung: Keine Dringlichkeit bei doppelter Verneinung im Antrag

Doppelte VerneinungInsbesondere in Abmahnschreiben, die von fachfremden oder unerfahrenen Kollegen verfasst werden, findet man sie: Die Unterlassungsverpflichtung mit doppelter Verneinung.

Damit soll sich der Schuldner – häufig nach Standardfehlern, wie einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung oder einem mangelhaften Impressum beispielsweise verpflichten,

es zu unterlassen, Computersoftware anzubieten, ohne ein ordnungsgemäßes Impressum bereitzuhalten

oder

es zu unterlassen, Elektronikartikel zu bewerben, ohne Verbraucher über ihr Widerrufsrecht zu belehren.

Doppelte Verneinung im Unterlassungsanspruch = Handlungsgebot

Während die Parteien einer wettbewerbsrechtlichen Streitigkeit außergerichtlich vor dem Hintergrund der Vertragsfreiheit grundsätzlich alles Mögliche vereinbaren können, um ein gerichtliches Verfahren zu vermeiden, geht ein solche Formulierung spätestens in Gestalt eines Verfügungsantrags schief.

Denn dabei handelt es sich – was leider selbst die so angerufenen Gerichte oft erst in der weiten Instanz erkennen – in Wirklichkeit gar nicht um ein Unterlassungs-, sondern um ein Handlungsgebot. Was zunächst nach Haarspalterei aussehen mag, hat weitreichende prozessuale Folgen.

Handlungsgebote können nur ausnahmsweise im Eilverfahren durchgesetzt werden

Im Lauterkeitsrecht wird die Dringlichkeit bezüglich der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen gem. § 12 Abs. 2 UWG grundsätzlich vermutet. Das beutetet, dass der Gläubiger eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs ohne weiteres eine einstweilige Verfügung im Eilverfahren beantragen kann und diese auch bekommt, wenn die materiellen Vorraussetzungen vorliegen.

Die Vermutung gilt allerdings nicht für Handlungsgebote. Für die Vornahme unvertretbarer Handlungen gelten darüberhinaus anders als bei der Sicherungs- bzw. Regelungsverfügung die viel strengeren Voraussetzungen der Leistungsverfügung. Hier setzt die Annahme eines Verfügungsgrundes kumulativ voraus, dass

– a) der Antragsteller der sofortigen Erfüllung seines Anspruchs dringend bedarf,
– b) die geschuldete Handlung, soll sie nicht ihren Sinn verlieren, so kurzfristig zu erbringen ist, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht mehr möglich erscheint und
– c) die dem Antragsteller aus der Nichtleistung drohenden Nachteile schwer wiegen und außer Verhältnis stehen zu dem Schaden, den der Antragsgegner erleiden kann.

Dies hat das Oberlandesgericht Köln in einer aktuellen Entscheidung noch einmal klargestellt (OLG Köln, Urteil v. 28.04.2017, Az. 6 U 152/16). Dort hatte der Antragsteller beantragt dem Antragsgegner aufzugeben,

es zu unterlassen, der Publizitätspflicht im elektronischen Bundesanzeiger nicht dadurch zu genügen, dass der Antragsgegner dort die gesetzlich vorgesehene Information i.S.d. § 325 Abs. 1 HGB veröffentlicht.

Nicht auf den Wortlaut, auf die Auslegung kommt es an

Dieser Antrag sei trotz seines Wortlauts dahin auszulegen, dass der Antragsteller der Sache nach keine echte Unterlassung, sondern die Vornahme einer Handlung begehre. Die wettbewerbsrechltiche Dringlichkeitsvermutung gem. § 12 Abs 2 UWG gilt damit nicht. Der Antragsteller hätte die Voraussetzungen des Verfügungsgrunds (der Dringlichkeit) somit explizit vortragen und glaubhaft machen müssen.

Aber nicht nur das. Das OLG betont, dass eine solche Glaubhaftmachung im Regelfall auch schlicht unmöglich ist. Denn ein wettbewerbsrechtlicher Antragsteller bedarf der Erfüllung im Regelfall nicht, die begehrte Handlung ist nicht sinngemäß kurzfristig zu erbringen und Nachteile für die Antragstellerin aus der Nichtleistung sind vor dem Hintergrund der Natur von wettbewerbsrechtlichen Ansprüche regelmäßig nicht ersichtlich; jedenfalls überwiegen sie meist nicht mögliche Nachteile des Antragsgegners.

Ein solcher Antrag ist daher nicht mehr zu retten, wenn nicht wenigstens die konkrete Verletzungsform in Gestalt eines Screenshots oder ähnlichem verdeutlicht wird. Nur dann kann das Gericht womöglich das wahre Petitum hinter dem ungeschickt formulierten Antrag ermitteln.

Das OLG erklärt das Dilemma instruktiv wie folgt:

„Für einen Unterlassungsantrag genügt es nicht, dass nach dem Wortlaut eine Unterlassung formuliert wird, sondern der Antrag muss seinem Inhalt nach tatsächlich eine Unterlassung bezwecken. Die Beantwortung der Frage, ob der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung oder den einer Leistungsverfügung begehrt, hängt nicht vom Wortlaut, sondern von der einheitlichen Zielrichtung des Antrages ab (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall OLG München, Urteil vom 14. September 1995 – 29 U 3707/95 -, juris). Ein solcher Antrag stellt ein in die Form eines Unterlassungsantrags gekleidetes Begehren eines Unterlassens einer Unterlassung dar, die sich dem Inhalt nach als Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung darstellt (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 12, Rn. 266; zur Vollstreckung eines solchen Tenors nach § 888 ZPO: KG WRP 2004, 112, 117).

So liegt der Fall auch hier. Der Antrag ist als Unterlassungsantrag formuliert, bezweckt aber die Vornahme einer Handlung. Er enthält eine doppelte Verneinung, die nach allgemeinen logischen Grundsätzen kein Verbot einer aktiven Handlung formuliert, sondern das Verbot, einem gesetzlichen Gebot nicht nachzukommen. Eine Erfüllung dieses Antrags bzw. Tenors wäre allein durch die Erfüllung der Publizitätspflicht möglich. Damit würde die Antragsgegnerin durch die Verpflichtung zur Veröffentlichung etwa des Jahresabschlusses, der auf internen Dokumenten und Informationen beruht, eine unvertretbare Handlung gemäß § 888 ZPO schulden. Ein bloßes Unterlassen im Sinne der Einstellung der Verletzung würde hingegen an dem angegriffenen Zustand nichts ändern. Eine Vollstreckung nach § 890 ZPO würde dabei schon daran scheitern, dass wiederum keine aktive Zuwiderhandlung der Antragsgegnerin denkbar ist. Das bloße Nichtstun würde wiederum die Zuwiderhandlung darstellen, was sich nicht unter den Wortlaut von § 890 ZPO subsumieren lässt.“

Fazit:

Man sollte es also tunlichst unterlassen, es zu unterlassen, einen Unterlassungsantrag ohne doppelte Verneinung zu formulieren.

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