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Irreführende Werbung

Wir schützen den lauteren Wettbewerb.

Irreführende Werbung ist einer der Hauptgründe für lauterkeitsrechtliche Abmahnungen. Um lästige und kostspielige Auseinandersetzungen zu vermeiden, empfiehlt sich daher eine gründliche Auseinandersetzung mit diesem Thema.

Irreführungen sind grundsätzlich verboten. Einerseits durch positive Aussagen, andererseits aber auch durch die Vorenthaltung wesentlicher Informationen. Insofern stellt sich die Frage, wie Werbung gestaltet sein muss, um nicht irreführend zu sein. Zudem ist beachtlich, welche Angaben für den Unternehmer verpflichtend sind. Ferner ist für Unternehmer interessant, welche rechtlichen Konsequenzen irreführende Werbung nach sich ziehen kann.

Im Folgenden klären wir zu diesen Fragen auf. Dabei gehen wir auf wesentliche Fragen im Zusammenhang mit irreführender Werbung ein und geben einen Überblick, welche Dinge Unternehmer bei der Bewerbung ihres Angebotes zu beachten haben.

Allgemeines

Interessenlage

Die besondere praktische Relevanz der Fallgruppe der irreführenden Werbung hat im Wesentlichen mit den unterschiedlichen Kenntnissen und gegensätzlichen Interessen von Werbenden und Verbrauchern zu tun.

So kennt der Unternehmer seine Angebote und Leistungen, sodass er Umstände nicht unbedingt als aufklärungsbedürftig erachtet. Zudem hat der Unternehmer ein Interesse daran, Waren und Dienstleistungen zu verkaufen. Hierfür kann es unter Umständen schädlich sein, bestimmte Informationen preiszugeben.

Der Verbraucher hingegen hat ein Interesse, Umstände und Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung zu erfahren. Regelmäßig ist der Verbraucher als Konsument weniger informiert als der Unternehmer, der sich tagtäglich mit seiner Ware beziehungsweise Dienstleistung auseinandersetzt.

Der Schutz vor Irreführungen wird einerseits dem Informationsbedürfnis der Verbraucher gerecht. Er soll sich darauf verlassen können, dass wesentliche Informationen zutreffend und klar angegeben werden. Andererseits berücksichtigt das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) auch die Interessen der Werbenden. So ist er nicht verpflichtet, über alle Tatsachen und Umstände der Ware oder Dienstleistung aufzuklären.

Im Gegensatz zu anderen lauterkeitsrechtlichen Konstellationen steht in dieser Fallgruppe weniger der Schutz von Mitbewerbern oder Konkurrenten im Fokus. Irreführende Werbung dient vor allem dem Verbraucherschutz. Dennoch können Mitbewerber gegen irreführende Werbung vorgehen und Konkurrenten abmahnen. Dazu später im Rahmen der Rechtsfolge mehr.

Schutz vor Irreführungen nach dem UWG

Der Schutz vor Irreführung durch geschäftliche Handlungen wird über drei Normen gewährleistet. Zunächst sind die im Anhang zum UWG aufgeführten Irreführungen nach § 3 Abs. 3 UWG unzulässig. Dabei handelt es sich um sog. per se-Verbote, das heißt um geschäftliche Handlungen, die in jedem Fall unzulässig sind. Auf eine tatsächliche Irreführung oder eine infolge dessen fälschlicherweise getroffene Marktentscheidung kommt es hier nicht an.

§ 5 UWG gewährleistet den Schutz vor irreführenden geschäftlichen (positiven) Handlungen. Hier liegt der Vorwurf in einer aktiven Handlung, z. B. das Behaupten unwahrer Tatsachen. Im Gegensatz zu den per se-Verboten ist jedoch nicht jede § 5 UWG unterfallende Handlung unzulässig. Hier ist zusätzlich erforderlich, dass eine Marktentscheidung getroffen wurde, die der Verbraucher ohne die Irreführung nicht getroffen hätte (Kausalität).

§ 5 a UWG ist die dritte Norm, die Schutz vor Irreführungen gewährleistet. Neben aktiven Handlungen ist auch das Hervorrufen eines Irrtums durch bloßes Nichtstun denkbar. Ein Irrtum kann etwa darauf beruhen, dass wesentliche Informationen vorenthalten werden, vergleiche entsprechend § 5 a Abs. 1-3, 6 UWG. Auch hier wird grundsätzlich das Vorliegen von Marktentscheidungsrelevanz gefordert. Danach muss Ddie Vorenthaltung wesentlicher Informationen grundsätzlich geeignet sein, die Marktentscheidung eines Verbrauchers zu beeinflussen.

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Abgrenzung § 5 UWG/§ 5 a UWG

Ob sich eine Beurteilung nach § 5 UWG oder § 5 a UWG richtet, ist eine Abgrenzungsfrage. Die Abgrenzung zwischen einer positiven Handlung und einem Unterlassen richtet sich grundsätzlich danach, ob eine Angabe gemacht wurde, die interpretiert werden kann. In diesem Fall ist § 5 UWG einschlägig. Wird hingegen keine Angabe gemacht, kann nichts interpretiert werden, das durch positive Handlung eine Irreführung herbeigeführt haben könnte. Dann ist grundsätzlich § 5 a UWG einschlägig.

Der lauterkeitsrechtliche Schutz vor irreführenden geschäftlichen Handlungen wird im Wesentlichen über drei Normen geschützt. § 3 Abs. 3 UWG schützt vor denjenigen geschäftlichen Handlungen, die per se unzulässig und im Anhang zum UWG aufgelistet sind. Anders als bei den §§ 5, 5a UWG kommt es beim Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG für die Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung nicht darauf an, ob die Irreführung eine Marktentscheidung beeinflussen kann.

§ 5 UWG schützt vor positiven irreführenden geschäftlichen Handlungen. Hierbei ist jedoch – wie auch bei § 5 a UWG – entscheidend, dass die Irreführung geeignet ist, Marktentscheidungen zu beeinflussen. § 5 UWG ist grundsätzlich einschlägig, wenn positiv eine Information bereitgestellt wird, die interpretiert und einen falschen Eindruck erwecken kann. § 5 a UWG kommt zur Anwendung, wenn sich der Abnehmer über wesentliche Umstände, die seine Markentscheidung beeinflussen würden, keine Gedanken gemacht hat, sich aber die Frage stellt, ob der Unternehmer über diesen Umstand hätte aufklären müssen.

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Allgemeine Voraussetzungen

Es gibt allgemeine Voraussetzungen, die für die Beurteilung einer unzulässigen Irreführung bedeutsam sind. So unterfallen dem Schutz vor Irreführungen nach dem UWG grundsätzlich nur irreführende geschäftliche Handlungen. Manche Tatbestände erfordern, dass die Irreführung für die Marktentscheidung relevant geworden ist.

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Geschäftliche Handlung

Bei dem Beurteilungsgegenstand muss es sich grundsätzlich um eine geschäftliche Handlung handeln, vergleiche § 3 Abs. 1 UWG. Die geschäftliche Handlung im Sinne des UWG definiert § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG:

„Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet „geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen.“

Etwas vereinfacht ausgedrückt ist eine geschäftliche Handlung bei einer Maßnahme anzunehmen, die im objektivem Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder der Abnahme von Waren oder Dienstleistungen steht. Werbung erhöht beispielsweise die Chance, beworbene Produkte zu verkaufen. Entsprechend ist Werbung als geschäftliche Handlung zu qualifizieren.

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Irreführung und Beweislast

Eine Irreführung liegt vor, wenn Vorstellung und Realität auseinanderfallen. Die Feststellung einer Irreführung, beurteilt sich aus der Perspektive eines durchschnittlich informierten Verbrauchers (Verkehrsanschauung).

Ob die geschäftliche Handlung irreführend ist, muss der Kläger beweisen. Nicht ausreichend ist dabei der Beweis, dass eine Person tatsächlich in die Irre geführt wurde. Entscheidend ist, dass die geschäftliche Handlung generell geeignet ist, in die Irre zu führen. Es müssen greifbare Anhaltspunkte für eine Irreführung dargelegt und bewiesen werden.

Beispiel: Der Kläger trägt vor, dass ihm bereits Beschwerden von Verbrauchern vorlägen, die sich von der betreffenden Werbung getäuscht fühlten. Wenn die betroffenen Verbraucher im Prozess als Zeugen aussagen, kann das hilfreich sein. Ob dies für die Annahme genügt, die Werbung führe generell in die Irre, ist jedoch zweifelhaft.

Lässt der Kläger nun aber einen Zeugen vernehmen, der eine aussagekräftige Verkehrsbefragung durchgeführt hat, kann der Beweis gelingen. Legt der Zeuge dar, dass ein Großteil der befragten Verbraucher die Werbung als irreführend empfindet, kann sein Vortrag eine irreführende Werbung beweisen. Siehe auch Verkehrsbefragung.

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Kausalität/Marktentscheidungsrelevanz, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG

Für die Annahme einer irreführenden Werbung nach § 5 UWG ist grundsätzlich erforderlich, dass die Irrführung ursächlich für die getroffene Marktentscheidung geworden ist, sog. Marktentscheidungsrelevanz, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG. Marktentscheidungsrelevanz ist auch im Rahmen einer Vorenthaltung von Informationen bedeutsam, § 5 a Abs, 2 Satz 1 Nr. 2 UWG.

Eine Irreführung ist grundsätzlich ursächlich für eine Marktentscheidung, wenn die Irreführung nicht weggedacht werden kann, ohne dass die Markentscheidung entfallen würde. Kann die Irreführung bei gleicher Marktentscheidung hingegen weggedacht werden, scheidet Kausalität aus: Die Irreführung ist für die Entscheidung nicht ursächlich geworden.

Es wird nicht gefordert, dass es auch tatsächlich zum Kauf eines Produktes gekommen ist. Für die Annahme einer Marktentscheidung ist bereits die anlockende Wirkung einer geschäftlichen Handlung ausreichend. So erfasse der Begriff der geschäftlichen Entscheidung nach der Rechtsprechung des BGH alle Entscheidungen, „die mit der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produktes unmittelbar zusammenhängen“ (BGH, Urteil v. 18.12.2014, Az. I ZR 129/13).

 Beispiel: Wer mit „heute Freibier“ wirbt und dadurch einen Kunden in die Kneipe lockt, hat eine relevante Ursache für die Entscheidung gesetzt, die betreffende Kneipe aufzusuchen. Stellt sich nun enttäuschender Weise heraus, dass es dort gar kein Freibier gibt, führt der Wirt den Verbraucher kausal in die Irre. Marktentscheidungsrelevanz ist gegeben. Dies gilt selbst für den Fall, dass der Besucher die Kneipe verlässt, ohne auch nur ein Getränk bestellt zu haben.
Dem UWG unterfallen nur geschäftliche Handlungen. Insoweit können Irreführungen lauterkeitsrechtlich nur verfolgt werden, wenn ihnen eine Maßnahme vorausgeht, welche die Chance erhöht, den Absatz zu fördern, z. B. Werbung.

Eine Irreführung ist anzunehmen, wenn durch die geschäftliche Handlung eine Fehlvorstellung hervorgerufen, aufrechterhalten oder nicht ausgeräumt wird. Für die Beurteilung einer Irreführung kommt es auf die (Fehl-) Vorstellung eines durchschnittlich informierten Verbrauchers an, die durch Verkehrsbefragung ermittelt werden kann. Die Beweislast obliegt dem Kläger.

Abgesehen von den im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG geregelten Fällen kann eine geschäftliche Handlung grundsätzlich nur dann unzulässig sein, wenn sie marktentscheidungsrelevant ist. Das ist bei einer aktiven geschäftlichen Handlung nach § 5 UWG der Fall, wenn sie geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG. Für eine irreführende Unterlassung nach § 5 a UWG kommt es darauf an, dass das Vorenthalten der Information geeignet ist, zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die anderenfalls nicht getroffen worden wäre.

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Per se-Verbote

Die in jedem Fall unzulässigen geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG geregelt. Wir weisen hier auf die unserer Einschätzung nach relevantesten Fälle irreführender geschäftlicher Handlungen für die Praxis hin:

„Unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne des § 3 Abs. 3 UWG sind…:

Verhaltenskodizes, Nr. 1

„die unwahre Angabe eines Unternehmers, zu den Unterzeichnern eines Verhaltenskodexes zu gehören“

So gibt es Verhaltenskodizes in verschiedenen Branchen, die gewisse Standards hinsichtlich der Herstellung von Waren, Vertriebsarten und Vieles mehr festlegen (geschäftliches Verhalten). Die unwahre Angabe, zu den Unterzeichnern zu gehören, ist eine Irreführung. Völlig unerheblich ist, ob tatsächlich ein Verbraucher getäuscht wurde oder Standards eingehalten werden.

Beispiel: Ein Verband stellt in einem Kodex Regeln für umweltschonende Lebensmittelproduktion auf. Er wirbt damit, dass er regelmäßig die Unterzeichner hinsichtlich der Einhaltung des Kodexes überprüft. Ein Unternehmer gibt an, zu den Unterzeichnern zu gehören, weshalb die Herstellung seiner Lebensmittel regelmäßig überwacht und geprüft werde. Tatsächlich hat er den Verhaltenskodex nicht unterschrieben.

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Güte- oder Qualitätszeichen ohne Genehmigung Nr. 2

„die Verwendung von Gütezeichen, Qualitätskennzeichen oder Ähnlichem ohne die erforderliche Genehmigung“

Der Verbraucher verbindet mit Gütezeichen objektive Qualitätsstandards. Wer ein derartiges Zeichen ohne die erforderliche Genehmigung verwendet, handelt unlauter. Die Annahme eines Gütezeichens setzt jedoch voraus, dass gewisse Objektivitätsstandards bei der Prüfung der Qualität eingehalten werden. So scheidet eine Unzulässigkeit aus, wenn sich die Auszeichnung nicht anhand objektiver Prüfkriterien beurteilt oder lediglich von finanzieller Zuwendung abhängt.

 Beispiele für Gütezeichen: Bio-Siegel, „Fairtrade“, „FSK“. 

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Billigung von Leistungen, Nr. 4

„die unwahre Angabe, ein Unternehmer, eine von ihm vorgenommene geschäftliche Handlung oder eine Ware oder Dienstleistung sei von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt worden, oder die unwahre Angabe, den Bedingungen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung werde entsprochen“

 Beispiel: Die Verwendung von Bezeichnungen wie Facharzt, Fachanwalt, Meister, staatlich geprüfter Statiker usw., ohne entsprechende Billigung oder Genehmigung.

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Verkehrsfähigkeit, Nr. 9

„die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, eine Ware oder Dienstleistung sei verkehrsfähig“

Die Vorschrift dient vor allem dem Zweck des Verbraucherschutzes. So unterliegen viele Produkte gewissen zu erfüllenden Anforderungen, bevor sie in den Verkehr gelangen dürfen.

 Beispiel: Elektro- und Elektronikartikel, deren Hersteller im sog. EAR-Verzeichnis registriert sein müssen, bevor sie in den Verkehr gelangen.

Wird der Verbraucher über die Verkehrsfähigkeit von Produkten getäuscht, so wird der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die Produkte gleichwohl verkauft werden dürften. Die Verkehrsfähigkeit ist eine wesentliche Eigenschaft des Produktes, über die der Verbraucher nicht getäuscht werden soll.

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Schleichwerbung, Nr. 11

„der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung)“

Diese Fallgruppe ist vor allem für Journalisten und Medienvertreter bedeutsam. Das Verbot regelt den Fall, in dem redaktionelle Inhalte zum Zweck der Verkaufsförderung eingesetzt werden. Die Vorschrift legt dabei ein Verständnis zugrunde, wonach für Werbung regelmäßig ein Entgelt zu entrichten ist. Wird der Berichterstatter bezahlt, besteht die Gefahr, dass der redaktionelle Inhalt nicht unabhängig, sondern interessengeleitet ist.

Die Norm soll das Erwecken des falschen Eindrucks verhindern, bei einem interessengeleiteten Inhalt handele es sich um das Ergebnis unabhängiger Berichterstattung. Aus diesem Grunde ist die Information als Werbung zu kennzeichnen. Anderenfalls ist die geschäftliche Handlung unzulässig. Dabei kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich eine Beeinflussung durch finanzielle Interessen stattgefunden hat. Finanziert ein Unternehmer einen redaktionellen Inhalt, so genügt dies für die Annahme, dass der Beitrag zum Zweck der Absatzförderung verfasst wurde.

Auch im Bereiche des sogenannten Influencer-Marketings kann diese Fallgruppe bedeutsam werden. Hierbei kommt es im Wesentlichen darauf an, ob redaktionelle Inhalte gezeigt werden. Zu diesem Thema berichteten wir bereits ausführlich:

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Herkunftstäuschung, Nr. 13

„Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen“

Diese Fallgruppe betrifft Werbung für Produktnachahmungen. Danach ist es unzulässig Waren und Dienstleistungen zu bewerben, die den Waren und Dienstleistungen eines anderen Herstellers ähnlich sind. Bei der Beurteilung ist insbesondere die Gestaltung und Funktionsweise des jeweiligen Produktes zu berücksichtigen. Grob lässt sich sagen, dass Ähnlichkeit ausscheidet, wenn eine Verwechslungsgefahr von vorne herein ausgeschlossen werden kann.

 Exkurs: Produktnachahmung im Marken- oder Designrecht – Unterschiedliche Schutzrichtungen von Immaterialgüterschutz- und Wettbewerbsrecht

Regelmäßig geht mit einer Produktnachahmung auch eine Verletzung des Marken- und/oder Designrechts einher. Die Norm weist daher parallelen zum Marken– und zum Designrecht auf (immaterialgüterrechtlicher Schutz).

Das Markenrecht dient dem Zweck, dem Markeninhaber zu ermöglichen, durch Verwendung seines Zeichens auf die Herkunft seiner Produkte hinzuweisen. Dadurch kann der Verkehr über Eigenschaften des Produktes aufgeklärt werden, die mit der Marke verbunden werden. Werden Zeichen nun aber zum Zwecke der Täuschung über die Herkunft verwendet, kann von dem Zeichen nicht mehr auf eine gewisse Qualität geschlossen werden: Es droht die Gefahr einer Markenverwässerung.

Die Vorstellungen hinsichtlich der Qualität der Produkte, die der Verkehr mit dem Zeichen verbindet, drohen zu schwinden. Ähnlich verhält es sich mit Designs oder Geschmacksmustern. Hier werden jedoch keine Zeichen, sondern die ästhetische Formgebung von Produkten geschützt. Auch hier führt eine Nachahmung regelmäßig zur Beeinträchtigung der Interessen des Entwerfers.

Im Gegensatz zum hiesigen lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsverbot bezweckt das immaterialgüterrechtliche Verbot zuvorderst individuelle Interessen des Rechteinhabers. Nur der Rechteinhaber kann Verstöße ahnden. Die lauterkeitsrechtliche Regelung hingegen soll Verbraucher und Mitbewerber vor Herkunfts- und Qualitätstäuschungen schützen.

Beispiel: Ein Markenrechtsinhaber entscheidet sich, gegen eine Nachahmung nicht vorzugehen. Bliebe es nun bei dem markenrechtlichen Schutz, würde sich für den Verbraucher- und Mitbewerberschutz Nichts zum Positiven ändern. Durch das Markenrecht ist grundsätzlich nur der Markenrechtsinhaber berechtigt, die Nachahmung zu unterbinden. Wird er nicht tätig, so wird die Nachahmung für die Zukunft wohl auch nicht eingestellt werden. Hier greift nun das Wettbewerbsrecht. Eine lauterkeitsrechtliche Ahndung kann nach §§ 8, 3 Abs. 1, Abs. 3 UWG in Verbindung mit Nr. 13 des Anhangs zum UWG erfolgen. Die Unterlassung der Nachahmung kann verlangt werden und Verbraucher und Mitbewerber werden vor der Nachahmung geschützt.

Kurzum: Immaterialgüterrechtsschutz, wie beispielsweise das Design- oder Markenrecht, dient dem Schutz des Rechteinhabers. Das Wettbewerbsrecht hingegen schützt einen größeren Personenkreis: Verbraucher und Mitbewerber sollen vor unzulässigen geschäftlichen Handlungen, wie beispielsweise irreführender Werbung, geschützt werden.

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Marktbedingungen, Nr. 19

„eine unwahre Angabe über die Marktbedingungen oder Bezugsquellen, um den Verbraucher dazu zu bewegen, eine Ware oder Dienstleistung zu weniger günstigen Bedingungen als den allgemeinen Marktbedingungen abzunehmen oder in Anspruch zu nehmen“

Dieses per se-Verbot betrifft Angaben eines Unternehmers zu Marktbedingungen oder Möglichkeiten, ein Produkt auswählen zu können. Der Unternehmer informiert den Verbraucher über die Marktverhältnisse und die unterschiedlichen Möglichkeiten, das Verbraucherinteresse an der Ware oder Dienstleistung zu befriedigen.

Dabei besteht die Gefahr, dass falsche Informationen über Marktverhältnisse bereitgestellt werden, um den Kunden zu der Entscheidung zu bewegen, das Produkt bei dem Unternehmer zu erwerben. Diese Gefahr soll durch per se-Verbot Nr. 19 vermieden werden. Das Verbot wird verletzt, wenn der Unternehmer den Verbraucher durch Täuschung über Marktverhältnisse dazu bewegen will, ein Produkt zu ungünstigeren Bedingungen zu erwerben, als den üblichen Marktbedingungen.

 Beispiel: Verbraucher V ist an einem bestimmten Computer interessiert, der zu einem „Billigpreis“ angeboten wird. Diesbezüglich fragt er Unternehmer U um Auskunft, wer einen derartigen Computer anbietet. Wahrheitswidrig erklärt er dem V, der Computer sei nur noch bei ihm zu dem Billigpreis erhältlich. Andere Anbieter hätten die Aktion beendet. V aber sei unabhängig und könne den Computer weiter zu dem Billigpreis anbieten. Daraufhin kauft V den Computer, bevor er leer ausgeht. Tatsächlich sind Computer bei anderen Händlern zu gleichen Konditionen erhältlich.

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Unwahre Behauptung eines Gratisangebotes, Nr. 21

„das Angebot einer Ware oder Dienstleistung als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder dergleichen, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind; dies gilt nicht für Kosten, die im Zusammenhang mit dem Eingehen auf das Waren- oder Dienstleistungsangebot oder für die Abholung oder Lieferung der Ware oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung unvermeidbar sind“

Per se unzulässig ist die wahrheitswidrige Behauptung, eine Leistung werde „gratis“, „umsonst“ oder „kostenfrei“ gewährt.

 Beispiel: Ein Internetanbieter wirbt mit „kostenlosem Surfen“ oder mit „rund um die Uhr für null Cents surfen“. Tatsächlich ist aber eine monatliche Grundgebühr zu entrichten. Die Werbung ist nach Nr. 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG unzulässig.

Die Verwendung des Wortes „gratis“ ist allerdings nicht immer verboten. Ist zu erkennen, dass trotz der Bezeichnung Kosten entstehen, ist eine Irreführung ausgeschlossen.

 Beispiel: Ein Mobilfunk-Diensteanbieter bewirbt seine im Geschäft beworbenen Handys und Smartphones als „gratis“. Unmittelbar daneben wird darauf hingewiesen: „Dieses Angebot gilt nur, wenn ein 24-monatiger Vertrag abgeschlossen wird“. Hier kann der durchschnittliche Verbraucher erkennen, dass ihm monatliche Kosten entstehen und das Handy nicht „umsonst“ gewährt werde.
Ein Verstoß gegen per se-Verbote sollte in jedem Fall vermieden werden. Schließlich sind die Anforderungen an eine erfolgreiche Verfolgung eines festgestellten Verstoßes gegen per se-Verbote gering. Es drohen Anwalts- und Gerichtskosten.

Grob lässt sich sagen, dass lediglich mit wahren Angaben geworben werden darf. Insoweit muss man zu den Unterzeichnern des Verhaltenskodexes gehören, wenn man damit wirbt. Ebenso muss derjenige über eine entsprechende Genehmigung verfügen, wenn er mit Güte- oder Qualitätszeichen wirbt. Wird eine Ware oder Dienstleistung als von Dritter Stelle genehmigt, gebilligt oder bestätigt beworben, muss dies der Wahrheit entsprechen.

Ware oder Dienstleistung darf nicht wahrheitswidrig als verkehrsfähig beworben werden. Werbung darf nicht als redaktioneller Inhalt getarnt sein. Wurde eine Informationen zum Zweck der Verkaufsförderung finanziert, muss dieser Zusammenhang ersichtlich sein. Werbung für Produktnachahmungen ist grundsätzlich unzulässig. Über Marktverhältnisse und Bezugsquellen von Waren oder Dienstleistungen darf nicht getäuscht werden und Waren und Dienstleistungen dürfen nicht als „gratis“ beworben werden, obwohl in Wahrheit Kosten für deren Inanspruchnahme anfallen.

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Verkehrsauffassung

Bei der Beurteilung der Zulässigkeit geschäftlicher Handlungen ist regelmäßig die Verkehrsauffassung bedeutsam. So heißt es in § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG:

„Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen.“

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Allgemeines

§ 3 Abs. 4 Satz 1 UWG regelt einen Maßstab für die Beurteilung der Zulässigkeit einer geschäftlichen Handlung gegenüber Verbrauchern. Danach muss sich der Rechtsanwender bei der Beurteilung in die Lage eines durchschnittlichen Verbrauchers hineinversetzen. Nach Erwägungsgrund 18 der UGP-RL ist ein Durchschnittsverbraucher „angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch“. Soziale, kulturelle und sprachliche Faktoren sind dabei nach der Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen.

Wie versteht der Durchschnittsverbraucher die geschäftliche Handlung? Was ergibt ein Vergleich zwischen ermittelter Verkehrsvorstellung und der objektiven Wirklichkeit? Ist die geschäftliche Handlung so zu verstehen, wie es dem tatsächlichen Angebot entspricht?

Fallen bei dem Vergleich Verkehrsvorstellung und objektive Wirklichkeit auseinander, kann von einer Irreführung ausgegangen werden.

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Beurteilung vor Gericht

Hat ein Richter oder eine Richterin in einem Verfahren über eine Irreführung zu entscheiden, so kann die Verkehrsauffassung ermittelt werden, indem eine Verkehrsbefragung veranlasst wird. Ein Sachverständiger, der eine entsprechende Befragung durchgeführt hat, kann dazu im Prozess als Zeuge geladen werden, §§ 402 ff. ZPO.

Gehört der Richter oder die Richterin zu dem durch die geschäftliche Handlung angesprochenen Verkehrskreis, so kann der Richter selbst beurteilen, wie der Verkehr die Ansprache versteht. Dies ist regelmäßig bei Werbung gegenüber Verbrauchern der Fall. Zeit- und kostenaufwändige Verkehrsbefragungen bleiben dann erspart.

 Beispiel: Ein Unternehmen bewirbt sein Mineralwasser als „Biomineralwasser“. Dies erachtet die Klägerin als unzulässig, da der angesprochene Verkehrskreis mit der Ansprache besondere Qualitätsmerkmale verbinde, die das Wasser ohnehin aufweise. Die besondere Bezeichnung als „Biomineralwasser“ führe den Verkehr in die Irre.

Die Richter hingegen erachteten die Werbung nach eigener Einschätzung im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG als zulässig. Der Verkehr erwarte bei einem derartig beworbenen Mineralwasser ein Mehr an Qualität. Das Gericht unterscheidet höherwertige und minderwertige Mineralwasser unter Berücksichtigung des jeweils unterschiedlichen Schadstoffgehaltes. Es werde also durch „Biomineralwasser“ auf ein Mehr an Qualität hingewiesen, was der Verkehr auch so verstehe.

Es komme hingegen nicht darauf an, dass etwa gesetzliche Standards zu erfüllen seien, wenn ein Produkt als „bio“ beworben werde. Dies entspreche nicht der Auffassung, wie der Verkehr die Ansprache verstehe. Wir berichteten bereits ausführlich.

Verkehrsbefragungen können auch durch eine Partei in Prozesse eingeführt werden. Zwar kann die Durchführung einer eigenen Verkehrsbefragung auf Veranlassung einer Partei durchaus vorteilhaft sein. Allerdings ist dessen Durchführung aufwendig, regelmäßig mit erheblichen Kosten verbunden und nur in seltenen Fällen erfolgversprechend:

In der Würdigung der Beweise ist der Richter grundsätzlich frei, § 286 ZPO. Insofern entscheidet der Richter, welche Beweise heranzuziehen sind. Gehört der Richter dem angesprochenen Verkehrskreis an, so kann er selbst darüber entscheiden, wie ein durchschnittlicher Verbraucher die Ansprache wohl verstehen muss. In diesem Fall kommt es auf eine Verkehrsbefragung nicht mehr an.

Erst wenn das Gericht besondere Schwierigkeiten hat, eine Irreführung feststellen zu können, kommt ein Sachverständigengutachten in Gestalt einer Verkehrsbefragung in Betracht. Dabei dürfen an Methodik und Durchführung der etwaigen Befragung keine Zweifel bestehen. Anderenfalls verfügt das Gutachten nicht über ausreichend Aussagekraft.

Bei der Beurteilung geschäftlicher Handlungen ist auf die Vorstellung des durchschnittlich informierten Verbrauchers abzustellen. Wie er eine geschäftliche Handlung versteht, kann durch Verkehrsbefragungen ermittelt werden. Gehört der Richter zu dem angesprochenen Verkehrskreis, kann er diese Frage selbst beurteilen.

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Fallgruppen des § 5 UWG

Alleinstellungswerbung

Es ist verbreitet und beliebt, Produkte oder Unternehmen als „das Größte, Beste oder Erfolgreichste“ zu bewerben. Die Alleinstellung eines Unternehmens oder Produktes ist grundsätzlich zulässig. Allerdings muss die Aussage sachlich zutreffend sein, um eine Irreführung nach § 5 UWG ausschließen zu können.

Beispiel: So ist es irreführend, zu behaupten, das Unternehmen sei der erfahrenste Anbieter, wenngleich andere Anbieter über sehr viel längere Tradition und entsprechende Erfahrung verfügen.

Für die Beurteilung ist zwischen quantitativen und qualitativen Aussagen zu differenzieren. Quantitative Aussagen, wie „der erste Elektromarkt Deutschlands“, können regelmäßig auf Richtigkeit untersucht werden. Insofern sind falsche quantitative Aussagen irreführend.

Bei qualitativen Aussagen hingegen ist der Nachweis der Richtigkeit oft schwerer, sodass eine Irreführung regelmäßig ausscheidet. Bei Aussagen, wie „der beste Elektromarkt Deutschlands“, erkennt der Verkehr regelmäßig die werbende Absicht des Unternehmens. Insofern wird er die Aussage nicht grundsätzlich als beschreibende Angabe verstehen. Zudem stellt sich die Frage, anhand welcher Kriterien ein Nachweis erbracht werden soll, dass es sich tatsächlich um „den Besten“ handelt. Ebenso verhält es sich beispielsweise mit „dem besten Film des Jahres“. Insofern scheidet eine Irreführung bei qualitativen Aussagen grundsätzlich aus, wohl auch dann, wenn es sich um eine bloße Behauptung handelt.

 Beispiel: Ein Unternehmen bewirbt seine Produkte mit „product winner“ oder „best product“. Die Aussage muss grundsätzlich richtig sein. Es stellt sich die Frage nach der Überprüfbarkeit der Aussage. Derartige Bewerbungen erfolgen regelmäßig im Zusammenhang mit Qualitätstests verschiedener Produkte, sodass deren Aussagen unter Berücksichtigung der Testergebnisse auf Richtigkeit untersucht werden können. Wir berichteten zu entsprechender Werbung bereits im Zusammenhang mit § 5 a UWG; hierbei kam es den Richtern jedoch auf das Vorenthalten von Informationen über Ablauf und Kriterien des Tests an.

Etwas anderes gilt, wenn ein Unternehmen sich selbst als „Der beste Markt Deutschlands“ bewirbt. Diese Aussage ist nicht überprüfbar, wie es etwa bei dem Testergebnis oben der Fall ist. Zudem ist offensichtlich, dass diese Aussage zu Werbezwecken getätigt wird und der Verbraucher daraus nicht ableitet, dass es sich tatsächlich um den „besten Markt Deutschlands“ handelt. Insofern ist diese Aussage nicht als irreführend zu werten.  

Alleinstellungswerbung muss sachlich zutreffend sein. Bei qualitativen Aussagen erkennt der Verbraucher aber regelmäßig den werblichen Charakter der Maßnahme, weshalb die Gefahr einer Irreführung regelmäßig geringer ist. Anders ist dies bei quantitativen Angaben. Diese können überprüft werden und in die Irre führen, wenn sie sachlich unzutreffend sind.

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Werbung mit Selbstverständlichkeiten

Nicht nur falsche Aussagen sind geeignet Verbraucher in die Irre zu führen. Auch objektiv richtige Aussagen können beim Verbraucher eine falsche Vorstellung hervorrufen. Wird in der Werbung eine Leistung als etwas Besonderes hervorgehoben, kann der Verbraucher dem Irrglauben unterliegen, die besondere Leistung sei nur bei dem Werbenden erhältlich. Tatsächlich ist die Leistung jedoch selbstverständlich und deshalb auch bei jedem anderen Händler zu erhalten. Mehr zu diesem Thema ausführlich auf unserer Seite:

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Blickfangwerbung

Bei Blickfangwerbung werden positive Eigenschaften eines Angebots in den Vordergrund gerückt, um die Aufmerksamkeit Umworbener zu erregen. Negative Eigenschaften hingegen geraten dabei in den Hintergrund. Grundsätzlich ist Blickfangwerbung zulässig. Die Grenze zur Unzulässigkeit ist aber überschritten, wenn der Blickfang eine Fehlvorstellung auslöst, die nicht entkräftet wird.

Ist dem Blickfang ein klarstellender, eine Irreführung ausschließender Hinweis angefügt, ist die Werbung als zulässig zu erachten. Bedeutsam ist dabei, dass der klarstellende Hinweis jedoch an dem Blickfang teilhat, leicht auffindbar, verständlich und nachvollziehbar ist. So sind Sternchen im Blickfang üblich und zulässig, die auf leicht zugängliche und verständliche irrtumsausschließende Informationen verweisen.

 Beispiel: Ein Unternehmen wirbt mit „Kleidung wie nach Maß“. Tatsächlich handelt es sich aber um Konfektionsware. Der Slogan „springt einem ins Gesicht“ und erregt besondere Aufmerksamkeit, da der Eindruck maßgeschneiderter Kleidung erweckt wird. Diese Werbung ist nicht grundsätzlich unzulässig. Allerdings muss ein klarstellender Hinweis an dem Blickfang teilhaben, der darüber aufklärt, dass es sich nicht um maßgeschneiderte Kleidung handelt.
Wer sich die besondere Anziehungskraft von Blickfangwerbung durch Hervorhebung besonderer Vorteile zu Nutze macht, hat an geeigneter Stelle auf etwaige Nachteile hinzuweisen. Dazu kann ein Sternchen mit aufklärendem Verweis angefügt werden, solange der Stern an dem Blickfang teilhat.

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Werbung mit Testergebnissen

Wer mit Testergebnissen wirbt, hat gewisse Rahmenbedingungen zu beachten. So darf der Werbende keine falschen Angaben machen, er muss die Testergebnisse dem Verbraucher leicht zugänglich machen, er darf unliebsame Angaben nicht weglassen und er muss den  Zeitpunkt des Tests angeben. Werbung mit Testergebnissen, die unwahre Behauptungen aufstellt, ist Werbung mit unwahren Angaben, die nach § 16 UWG unter Strafe steht.

 Beispiel: Anpreisung eigener Produkte als „product winner“ oder „best product“

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§ 5 a UWG – Irreführung durch Unterlassen

Struktur des § 5 a UWG

§ 5 a UWG schützt vor Irreführungen durch Unterlassen. § 5 a Abs. 1 UWG ist kein Tatbestand, sondern lediglich ein Beurteilungsmaßstab für die Frage, wann das Verschweigen einer Tatsache irreführend ist: Klärt der Unternehmer über wesentliche Umstände nicht auf, über die er aber hätte aufklären müssen, so kann sein Verschweigen grundsätzlich als irreführende Unterlassung anzusehen sein.

Einschlägiger Tatbestand und Konkretisierungen, § 5 a Abs. 2-4 UWG

Der einschlägige Tatbestand für eine irreführende Unterlassung ist in § 5 a Abs. 2 UWG geregelt. Danach handelt unlauter, wer dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält. Wesentliche Informationen sind nach § 5 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UWG grundsätzlich alle Informationen, die der Verbraucher für eine informierte Marktentscheidung benötigt.

Zudem konkretisiert § 5 a Abs. 2 Satz 2 UWG den Begriff  des Vorenthaltens. Darunter ist nicht nur ein passives Verschweigen zu verstehen, sondern auch die Bereitstellung von Information in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise.

§ 5 a Abs. 3 und Abs. 4 UWG konkretisieren ebenfalls wesentliche Informationen im Sinne des § 5 a Abs. 2 UWG. Dabei nennt § 5 a Abs. 3 UWG wesentliche Informationen, die dem Verbraucher im Falle eines Angebotes bereitzustellen sind. § 5 a Abs. 4 UWG hingegen weist auf unionsrechtliche wesentliche Informationspflichten hin.

§ 5 a Abs. 5 (und 6)

§ 5 a Abs. 5 UWG bestimmt, dass bei der Beurteilung einer Vorenthaltung die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu berücksichtigen sind, sog. Kommunikations- oder Medienklausel. Diese Regelung wird im Folgenden anhand der Beispiele diskutiert.

Zur Vollständigkeit: § 5 a Abs. 6 UWG hingegen ist ein eigenständiger Tatbestand der gesonderter Erläuterung bedarf.

§ 5 a Abs. 2 UWG ist der einschlägige Tatbestand für die Beurteilung einer unlauteren Irreführung durch Unterlassen. Informationen sind grundsätzlich wesentlich, wenn den Unternehmer eine Aufklärungspflicht trifft. Handelt er aber der Aufklärungspflicht zu wider, kann die Vorenthaltung eine Irreführung durch Unterlassen darstellen. Als Vorenthalten gilt auch das zur Verfügung stellen wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise, § 5 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 UWG. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Aufklärungspflicht ausreichend entsprochen wurde, sind die beschränkten Möglichkeiten des Kommunikationsmittels zu berücksichtigen, § 5 a Abs. 5 UWG.

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Marktentscheidungsrelevanz

Für eine unlautere Irreführung durch Unterlassung im Sinne des § 5 a Abs. 2 UWG ist gemäß § 5 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UWG erforderlich, dass das Vorenthalten wesentlicher Informationen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Man spricht von einer marktentscheidungsrelevanten Vorenthaltung.

Marktentscheidungsrelevanz im Sinne des § 5 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UWG ist gegeben, wenn das Vorenthalten wesentlicher Informationen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

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Unionsrecht, § 5 a Abs. 4 UWG

Der Unternehmer ist gemäß § 5 a Abs. 4 UWG verpflichtet, über Informationen aufzuklären, die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher Richtlinien und Verordnungen nicht vorenthalten werden dürfen. Die Nennung jeder einzelnen Richtlinie würde den Rahmen sprengen, weshalb hier auf wesentliche unionsrechtliche Regelungen eingegangen wird.

Hervorzuheben sind die Richtlinie zum elektronischen Geschäftsverkehr, auch e-Commerce-Richtlinie genannt (RL 2000/31/EG), die Fernabsatz-Richtlinie (RL 97/7/EG) sowie die Preisangaben-Richtlinie (RL 98/6/EG). Diese Richtlinien begründen Aufklärungspflichten in den unterschiedlichsten Stadien der Geschäftsabwicklung. Danach treffen den Unternehmer Aufklärungspflichten bereits in der Werbung, zum Teil während des Vertragsschlusses, aber auch danach.

Die unionsrechtlichen Informationspflichten sind weitestgehend im BGB umgesetzt worden. Die Nennung jeder Pflicht, würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen. Aus diesem Grunde weisen wir hier auf relevante Pflichten hin.

 Beispiel: Schließt ein Unternehmer mit einem Verbraucher einen Vertrag über das Internet (Fernabsatzvertrag), so ist er gemäß §§ 312 d, 312 g, 312 c BGB in Verbindung mit Art. 246 a, § 1 Abs. 2 EGBGB verpflichtet, über das dem Verbraucher zustehende Widerrufsrecht aufzuklären.

Im Falle kommerzieller Kommunikation im Internet, ist § 6 Abs. 1 TMG zu berücksichtigen:

„Diensteanbieter haben bei kommerzieller Kommunikation, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, die folgenden Voraussetzungen zu beachten:

  1. Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein.

  2. Die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag kommerzielle Kommunikationen erfolgen, muss klar identifizierbar sein.

  3. Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke müssen klar als solche erkennbar sein, und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme müssen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.

  4. Preisausschreiben oder Gewinnspiele mit Werbecharakter müssen klar als solche erkennbar und die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.“

Beispiel: Pop-Ups oder Werbebanner werden vom durchschnittlichen Verbraucher als Werbung identifiziert, sodass keine Gefahr einer Verschleierung des kommerziellen Charakters der Kommunikation droht. Anders ist der Fall zu bewerten, bei dem auf einer Internetseite ein Anbieter empfohlen wird, der werbende Charakter der Empfehlung dem Durchschnittsverbraucher aber unbekannt geblieben ist. Hier ist ein klarstellender Hinweis geboten.

Preisangabenverordnung (PAngV)

In der PAngV ist die Preisangaben-Richtlinie (RL 98/6/EG) umgesetzt worden. Entsprechend ist sie nach § 5 a Abs. 4 UWG relevant. Nach der PAngV sind Preise grundsätzlich unmissverständlich, eindeutig erkennbar und gut lesbar anzugeben. Dazu regelt § 1 Abs. 7 PAngV allgemeine Grundsätze:

„Die Angaben nach dieser Verordnung müssen der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen von Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen. Wer zu Angaben nach dieser Verordnung verpflichtet ist, hat diese dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen. Bei der Aufgliederung von Preisen sind die Gesamtpreise hervorzuheben.“

Gesamtpreise sind inklusive der Umsatzsteuer anzugeben, § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV. Wird neben dem Entgelt zusätzlich eine rückerstattbare Sicherheit gefordert, ist diese gesondert zu bezeichnen, § 1 Abs. 4 PAngV.

Beispiel: Beträgt das Entgelt für eine Flasche Limonade 1 €, der Pfand hingegen 0,15 Cent, so verstößt eine Bezeichnung mit dem Gesamtpreis in Höhe von 1,15 € gegen § 1 Abs. 4 PAngV. Die Bildung eines Gesamtpreises ist unzulässig und eine gesonderte Aufstellung geboten. Einerseits muss das Entgelt, andererseits der Pfandbetrag ausgewiesen sein.

Für den Fernabsatz ist zu beachten, dass gemäß § 1 Abs. 2 PAngV anzugeben ist, ob und in welcher Höhe Fracht-, Liefer- oder Versandkosten oder sonstige Kosten anfallen.

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Eine genaue Bestimmung konkreter Aufklärungspflichten aus Unionsrecht bedarf konkreter Prüfung der geschäftlichen Handlung.. Dabei sind die besonderen Umstände des Einzelfalles sowie die aktuelle unionsrechtliche Rechtslage zu berücksichtigen.

§ 5 a Abs. 4 UWG regelt Aufklärungspflichten, die sich aus Unionsrecht ergeben. Aufklärungspflichten sind vor allem für den Bereich des Fernabsatzes, bei der Angabe von Preisen und im Internethandel zu beachten. Darüber hinaus bestehen aber unter Umständen weitere Aufklärungspflichten, die anhand des konkreten Einzelfalles bestimmt werden müssen.

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Besondere Aufklärungspflicht bei „Angebot“, § 5 a Abs. 3 UWG

Besondere Aufklärungspflichten treffen den Unternehmer, wenn er dem Verbraucher Waren und Dienstleistungen bereits so konkret angeboten hat, dass der Verbraucher durch bloßes „Ja“ annehmen kann. So heißt es § 5 a Abs. 3 UWG:

„Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten folgende Informationen als wesentlich im Sinne des Absatzes 2, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben:

  1. alle wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung in dem dieser und dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Umfang;

  2. die Identität und Anschrift des Unternehmers, gegebenenfalls die Identität und Anschrift des Unternehmers, für den er handelt;

  3. der Gesamtpreis oder in Fällen, in denen ein solcher Preis auf Grund der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- und Zustellkosten oder in Fällen, in denen diese Kosten nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können;

  4. Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen sowie Verfahren zum Umgang mit Beschwerden, soweit sie von Erfordernissen der unternehmerischen Sorgfalt abweichen, und

  5. das Bestehen eines Rechts zum Rücktritt oder Widerruf.“

Diese Informationspflichten treffen den Unternehmer, wenn die geschäftliche Handlung oder die Werbung dem Verbraucher bereits ermöglicht, eine Erwerbsentscheidung treffen zu können. Bereits zu diesem Zeitpunkt soll der Verbraucher über wesentliche Informationen aufgeklärt sein, damit er eine informierte Entscheidung treffen kann. Ein derartiges Angebot liegt grundsätzlich vor, wenn ein konkretes Produkt mit einem Preis und dem Ort beworben wird, an dem es erhältlich ist.

Die Informationspflichten aus § 5 a Abs. 3 UWG sind umfangreich und teilweise schwer umzusetzen. Dies wird deutlich, wenn man die unterschiedlichen Kommunikationsmittel berücksichtigt, die zu Werbezwecken genutzt werden.

Beispiel: Wer einen Werbespot im Fernsehen schaltet, hat in der Regel weniger Zeit und Raum, durch Informationen aufzuklären, als derjenige, der seine Produkte auf der unternehmenseigenen Internetseite anpreist.

Als Korrektiv dient § 5 a Abs. 5 UWG. Danach sind räumliche und zeitliche Beschränkungen des gewählten Kommunikationsmittels bei der Beurteilung einer Vorenthaltung wesentlicher Informationen zu berücksichtigen.

 Beispiel: Insofern muss der in einem Fernsehspot Werbende nicht über alle von § 5 a Abs. 3 UWG geforderten Informationen aufklären. Unter Berücksichtigung des verwendeten Kommunikationsmittels kann er auf eine Internetseite verweisen, auf der weitergehende Informationen bereitgestellt werden, § 5 a Abs. 5 UWG.
§ 5 a Abs. 3 UWG regelt Informationspflichten im Falle eines „Angebots“im Sinne der Vorschrift. Könnte der Verbraucher das Geschäft also durch bloßes „Ja“ zustande kommen lassen, so sollen ihm alle Informationen zur Verfügung stehen, damit er diese Marktentscheidung auch informiert treffen kann. Der Umfang der den Unternehmer treffenden Aufklärungspflichten beurteilt sich auch hier nach den Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels, § 5 a Abs. 5 UWG.

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§ 5 a Abs. 2 UWG

§ 5 a Abs. 2 UWG regelt die generelle Pflicht, über wesentliche Informationen aufzuklären. Anderenfalls ist die geschäftliche Handlung unlauter. § 5 a Abs. 2 UWG :

„Unlauter handelt, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.“

Dabei ist auf „wesentliche Informationen“ im Sinne des § 5 a Abs. 2 UWG als Auffangtatbestand erst zurückzugreifen, wenn sich nicht bereits aus § 5 a Abs. 4 UWG beziehungsweise § 5 a Abs. 3 UWG eine speziellere Aufklärungspflicht ergibt.

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Wesentliche Informationen, § 5 a Abs. 2 Satz 1 UWG

Wesentliche Informationen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 UWG sind grundsätzlich alle Angaben, die der Verbraucher nach Treu und Glauben vom Unternehmer erwarten kann. Das bedeutet zunächst, dass der Unternehmer nicht über alle Umstände aufklären muss, bloß weil ein Verbraucherinteresse daran besteht (keine generelle Aufklärungspflicht).

Der Unternehmer hat allerdings über Umstände und Eigenschaften aufzuklären, wenn es unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen erwartet werden kann und der Information erhebliches Gewicht für die zu treffende Entscheidung zukommt.

Beispiel: Ein Online-Portal-Betreiber bietet Preisvergleiche auf seiner Internetseite an. Er klärt die Besucher seiner Seite aber nicht darüber auf, dass nur Anbieter miteinander verglichen werden, die für jeden vermittelten Vertrag eine Provision zahlen. Hier werden wesentliche Informationen vorenthalten. Der durchschnittliche Verbraucher geht nicht davon aus, dass nur solche Anbieter miteinander verglichen werden, die eine entsprechende Provision an den Online-Portal-Betreiber zahlen. Durch das Vorenthalten wird der falsche Eindruck erweckt, dass ein objektiver Vergleich einer Vielzahl von Anbietern vorgenommen werde. Welche Anbieter miteinander verglichen werden, ist eine wesentliche Information, der hinsichtlich der Aussagekraft des Vergleichs erhebliche Bedeutung zukommt. Die Aussagekraft des Vergleichs ist bedeutsam für die Marktentscheidung, welche der verglichenen Leistung letztlich in Anspruch genommen werden soll.

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Besondere Fallgruppen

Verkaufsförderungsmaßnahmen

Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässe, Zugaben oder Geschenke unterliegen besonderen Aufklärungspflichten. Grundsätzlich sind die Bedingungen für eine Inanspruchnahme klar und eindeutig anzugeben, § 5 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 UWG. Auf etwaige zeitliche oder stückmäßige Beschränkungen ist hinzuweisen. Dies soll der besonderen Anziehungskraft derartiger Angebote gerecht werden und der großen Missbrauchsgefahr vorbeugen.

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Aufklärungspflichtige Bedingungen

Nach gängiger Definition sind aufklärungspflichtige Bedingungen grundsätzlich alle aus Sicht des Verbrauchers nicht ohne Weiteres zu erwartenden Umstände, welche die Möglichkeit einschränken, in den Genuss der Vergünstigung zu gelangen. Es ist der zugelassene Personenkreis anzugeben sowie die Modalitäten der Inanspruchnahme.

 Beispiele: Gilt ein Preisnachlass nur an einem bestimmten Tag, so hat der Unternehmer darüber aufzuklären. Ebenso verhält es sich mit dem Umstand, dass etwaige Geschenke nur solange gewährt werden, wie der Vorrat reicht.
Insofern ist eindeutig und unzweifelhaft darüber aufzuklären, unter welchen Voraussetzungen für den Fall des Zustandekommens des beworbenen Geschäfts eine Vergünstigung gewährt wird. Hier kann entsprechend auf die Grundsätze zur Blickfangwerbung verwiesen werden.

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Umfang der Aufklärungspflicht und deren Einschränkung

In welchem Umfang aufzuklären ist, hängt von der Art der Werbung, dem Umfang der Teilnahmebedingungen und dem Informationsbedürfnis des Rezipienten (Werbeadressaten) ab. Besteht ein aktuelles Aufklärungsbedürfnis, sind Angaben zu machen, die das Bedürfnis befriedigen.

Kann der Verbraucher aber die Vergünstigung nicht ohne Weiteres in Anspruch nehmen, etwa weil keine Rufnummer angegeben wurde, ist das Informationsbedürfnis entsprechend geringer. Die anzugebenden Bedingungen sind unter Berücksichtigung der Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu beurteilen, § 5 a Abs. 5 UWG.

Beispiel: Wird im Fernsehen auf eine Vergünstigung hingewiesen, würde eine ausführliche Beschreibung der Teilnahmebedingungen die begrenzten Möglichkeiten des Kommunikationsmittels übersteigen. Ausreichend wäre der Hinweis auf eine Internetseite, die alle für die Teilnahme erforderlichen Informationen leicht zugänglich bereithält.

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Zeitpunkt und Art der Aufklärung

Der Unternehmer hat über aufklärungspflichtige Tatsachen in dem Zeitpunkt aufzuklären, in dem die Maßnahme den Umworbenen in seiner Kaufentscheidung beeinflussen kann. Dies ist in der Regel bereits der Zeitpunkt, in dem die Werbung den Adressaten erreicht. Nicht ausreichend ist es regelmäßig, wenn eine Aufklärung erst im Ladenlokal erfolgt. Schließlich ist die Entscheidung, das Lokal zu betreten, bereits gefällt worden.

Teilnahmebedingungen können grundsätzlich auf Verpackungen angebracht werden. Dabei ist das Transparenzgebot zu beachten:

Beispiele: Die Aufbringung auf der Innenseite einer Flasche wird als unzulässig erachtet. Hier kann der Verbraucher nicht ohne Weiteres klar und verständlich die Bedingungen der Teilnahme nachvollziehen. Auch ein auf der Verpackung aufgebrachter Hinweis auf eine Internetseite, wo Teilnahmebedingungen abrufbar sind, wurde in der Vergangenheit als problematisch angesehen. Es sei nicht zu erwarten, dass der durchschnittliche Verbraucher im Geschäft über Internetzugang verfüge.
Die Aufklärung hat grundsätzlich in dem Zeitpunkt zu erfolgen, in dem ein Informationsbedürfnis in Bezug auf die zu treffende Marktentscheidung besteht. Dies ist regelmäßig der Zeitpunkt, in dem die Werbung den Adressaten erreicht.

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Rabatte

Werden Rabatte nur auf bestimmte Produkte gewährt, so muss darüber aufgeklärt werden, auf welche Produkte sich das Angebot erstreckt. Der auf vorrätige Produkte beschränkte Preisnachlass muss entsprechend bezeichnet werden.

Beispiel: „Nur solange der Vorrat reicht.“

Der Normalpreis und die Höhe des gewährten Rabattes sind grundsätzlich keine Bedingungen, die für eine Inanspruchnahme erforderlich sind. Dennoch empfiehlt es sich, der Gefahr einer Irreführung über das Zustandekommen des Rabattes durch Aufklärung vorzubeugen. Es sollte der (durchgestrichene) Normalpreis neben dem gewährten Rabatt angegeben werden.

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Zugaben

Bei Zugaben muss erkennbar sein, mit welchem Hauptprodukt sie verknüpft sind. Bei Bonuspunkten und Gutscheinen muss erkennbar sein, welche Vorteile sie gewähren, über welchen Zeitraum sie einlösbar sind und welchem Wert sie entsprechen. Auch hier ist über eine mengenmäßige Beschränkung der Zugaben aufzuklären. Allerdings ist der Hinweis „solange der Vorrat reicht“ unlauter, wenn die bereitgehaltene Menge an Zugaben gegenüber der erwarteten Nachfrage außer Verhältnis steht.

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Elektronischer Geschäftsverkehr

Für den elektronischen Geschäftsverkehr ergibt sich das Transparenzgebot aus § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG. Danach müssen Verkaufsförderungsmaßnahmen klar als solche erkennbar sein und die Bedingungen der Inanspruchnahme müssen leicht zugänglich gemacht sowie klar und unzweideutig angegeben werden. Regelmäßig genügt eine Verlinkung auf eine Internetseite. Dabei ist zu beachten, dass sich die Informationen auf der verlinkten Seite leicht und schnell auffinden lassen. In aller Regel genügt es, wenn der Kunde die Informationen dort findet, wo er sie der Ankündigung nach erwartet.

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Preisausschreiben, Gewinnspiele und Wetten

Teilnahmebedingungen für Preisausschreiben und Gewinnspiele sind aufklärungspflichte Informationen, wenn sie Maßnahmen zu Zwecken der Verkaufsförderungen darstellen. Auch hier sind die Informationen klar und verständlich anzugeben. Gerade von Preisausschreibungen und Gewinnspielen gehen besondere Reize aus, die sich verkaufsfördernd auswirken können. Um Missbrauch vorzubeugen gilt auch hier das Transparenzgebot.

Für den elektronischen Geschäftsverkehr ist es in § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG geregelt:

„Preisausschreiben oder Gewinnspiele mit Werbecharakter müssen klar als solche erkennbar und die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.“

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Begrifflichkeiten

Preisausschreiben sind Spiele, bei denen der Gewinner grundsätzlich durch Kenntnisse und Fähigkeiten ermittelt wird. Gewinnspiele hingegen hängen vom Zufall ab. Dies gilt auch für Glücksspiele mit dem Unterschied, dass für deren Teilnahme regelmäßig ein Einsatz erbracht werden muss.

Beispiel: Sportwetten. Hierbei ist zu beachten, dass Glücksspiele genehmigt werden müssen. Die Veranstaltung behördlich nicht genehmigter Sportwetten unterfällt der Strafbarkeit gemäß §§ 284, 287 StGB.

Teilnahmebedingungen sind alle Informationen, die der Verbraucher benötigt, um sich entscheiden zu können, ob er sich um eine Teilnahme bemühen will.

Beispiele: Bewerbungsfrist, Veranstaltungszeitpunkt, Gewinn-Voraussetzungen, Bekanntgabe und Aushändigung des Gewinns und etwaig entstehende Kosten einer Teilnahme.

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Besonderheiten

Hinsichtlich des Zeitpunkts der Mitteilung und den Modalitäten kann auf die Grundsätze zu Verkaufsförderungsmaßnahmen verwiesen werden. Eine Koppelung eines Gewinnspiels an einen Warenerwerb war früher unzulässig. Diese Ansicht hat sich nach heutigem Verständnis gewandelt. Insofern kann die Teilnahme an einem Gewinnspiel grundsätzlich von dem Erwerb einer Ware oder Dienstleistung abhängig gemacht werden. Eine Ausnahme besteht im Arzneimittelrecht. Die Koppelung der Teilnahme an eine Rezepteinlösung ist grundsätzlich unzulässig.

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Werbung mit Testergebnissen

Wer mit Testergebnissen wirbt, hat Informationen bereitzustellen, die es dem Verbraucher ermöglichen, das Zustandekommen des Testergebnisses nachvollziehen zu können. Dies gilt zum Beispiel für Anpreisungen wie „best product“ oder „product winner“.

Es muss klar und deutlich dargelegt werden, unter welchen Umständen es zu dem Testergebnis gekommen ist und welche Kriterien bei der Wertung bedeutsam waren. Es müssen korrekte und vollständige Angaben gemacht werden. Zudem muss erkennbar sein, wann der Test durchgeführt wurde.

Beispiel: Wer mit der Note „gut“ wirbt, hat unter Umständen darzulegen, mit welchen Noten andere Teilnehmer abgeschnitten haben. So wäre diese Angabe für die Möglichkeit einer informierten Entscheidung erforderlich, wenn alle anderen Bewerber mit „sehr gut“ abgeschnitten hätten.
Beispiel: Ein Unternehmen schmückt sich mit einem Testergebnis als „Bestes Architekturbüro Berlins“. Diese Bewerbung ist unzulässig, wenn das Testergebnis bereits 15 Jahre zurückliegt, über diesen Umstand aber nicht aufgeklärt wird. Die Qualitäten des Burös können sich in der Zwischenzeit geändert haben.
Bei Werbung mit Testergebnissen gelten die Gebote der Transparenz, der Sachlichkeit, Vollständigkeit, Aktualität und Wahrheit.

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§ 5 a Abs. 6 UWG, Verschleierung des Werbecharakters

§ 5 a Abs. 6 UWG regelt das Verbot, den Werbecharakter geschäftlicher Handlungen zu verschleiern:

„Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.“

Daraus folgt, dass der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung stets anzugeben ist, wenn sich dieser nicht bereits aus den Umständen ergibt.

Beispiele: Wer Privatpersonen anruft, um für sein Angebot zu werben, hat mitzuteilen, dass er mit dem Anruf kommerzielle Zwecke verfolgt.

In Rundfunksendungen müssen Werbung und redaktionelle Inhalte leicht erkennbar und voneinander unterscheidbar sein, § 7 Abs. 3 Satz 1, Abs. 6 RStV. Ausnahmen gelten für Sport-, Spielfilm- oder Unterhaltungssendungen. Hier sind Produktplatzierungen grundsätzlich zulässig, sie müssen jedoch gekennzeichnet sein.

Für die Presse gilt, dass von Dritten finanzierte Inhalte als solche zu kennzeichnen sind.

Beispiel: Wer einen Artikel oder Inhalt in einer Zeitung zu kommerziellen Zwecken veröffentlicht, darf diesen nicht als unabhängig und objektiv tarnen. Kommerzielle Inhalte sind in Presseerzeugnissen durch den Hinweis „Anzeige“ zu kennzeichnen, § 10 LPrG NRW.

Werden redaktionelle Inhalte im Internet veröffentlicht, greift § 58 Abs. 1 RStV. Danach muss Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Für sonstige Telemedien ist § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG zu berücksichtigen.

Beispiel: Ein Messenger-Dienst sendet seinen Nutzern regelmäßig Werbung zu. Hier hat der Dienstleister den kommerziellen Zweck der Zusendung offenzulegen. Wer Artikel auf Wikipedia.de veröffentlicht, hat auf etwaig verfolgte kommerzielle Zwecke hinzuweisen.

Sinn und Zweck der Regelung ist es, über den Umstand aufzuklären, dass zu Zwecken der Verkaufsförderung informiert wird. So besteht die Gefahr, dass Verbraucher Informationen als objektiv und unabhängig verstehen, obwohl sie tatsächlich aus erwerbswirtschaftlichen Gründen gegeben wird.

Besonders problematisch ist als redaktioneller Beitrag getarnte Werbung. Hier wird der Eindruck objektiver und unabhängiger Berichterstattung erweckt. Tatsächlich werden jedoch Informationen interessengeleitet bereitgestellt. Dieser Gedanke findet sich bereits in Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG wieder.

Ob gegen § 5 a Abs. 6 UWG verstoßen wurde, ist eine Abwägungsfrage. Schließlich kann sich der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung auch aus den Umständen ergeben. Zunächst ist zu beurteilen, ob der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung überwiegt. Ist dies der Fall, muss sich der kommerzielle Zweck aus den Umständen ergeben oder anderweitig ausreichend deutlich gemacht sein. Ist dies nicht der Fall, ist die geschäftliche Handlung intransparent und unzulässig.

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Rechtsfolge

Soweit eine unzulässige irreführende geschäftliche Handlung vorgenommen wurde, steht dem nach § 8 Abs. 3 UWG Aktivlegitimierten grundsätzlich die Möglichkeit zu, den Handelnden auf Beseitigung, Unterlassung oder auch Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. In aller Regel beginnt die Auseinandersetzung mit einer Abmahnung. Bleibt die Abmahnung jedoch erfolglos, können genannte Ansprüche im Folgenden gerichtlich eingeklagt werden. Ist Eile geboten, kann auch eine einstweilige Verfügung gegen die geschäftliche Handlung erwirkt werden.

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Fazit

Wer geschäftliche Handlungen vornimmt, sollte branchenspezifisch beachten, welche Angaben irreführend sein können. Anderenfalls drohen kostspielige Abmahnungen oder Prozesse. Zur Vermeidung dieser ärgerlichen Kosten sollte der Unternehmer alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um unzulässige geschäftliche Handlungen zu vermeiden. Insbesondere die Kenntnis derjenigen Informationspflichten, die den Unternehmer branchenspezifisch treffen, sind von besonderer Wichtigkeit.

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