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Whistleblowing

Schutz im Arbeits- und Datenschutzrecht.

Whistleblower genießen in vielen Bevölkerungsteilen ein hohes Ansehen, da sie aufgrund ihres Handelns – vermeintlich – für Transparenz sorgen. Doch ist dem wirklich so?

Insbesondere wenn Falschinformationen über ein Unternehmen der Presse zugespielt werden, kann von Transparenz keine Rede sein. Darüber hinaus handelt es sich bei den von den Whistleblowern veröffentlichten Informationen zumeist um höchst sensible Daten eines Wirtschaftsunternehmens, die eine nachhaltige Schädigung der Reputation des Unternehmens bewirken können.

Welche Maßnahmen kann ein Unternehmen im Vorfeld ergreifen? Wie kann man sich als Unternehmer erfolgreich gegen Whistleblower wehren?

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Grundsätzliches

Whistleblowing wird weitestgehend mit „jemanden verpfeifen“ bzw. „an die Öffentlichkeit bringen“ übersetzt. Genau genommen handelt es sich beim Whistleblowing um die Offenlegung von für die Allgemeinheit – scheinbar – wichtigen Informationen über eine Person oder ein Unternehmen, die der Whistleblower aus einem geheimen oder geschützten Zusammenhang erlangt hat.

Dass die Offenlegung von Informationen über ein Unternehmen für dieses Unternehmen häufig mit einem Reputationsverlust einhergeht, dürfte Unternehmen klar sein. Doch wie kann man dem vorbeugen bzw. wie kann man sich gegen Whistleblowing wehren?

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Kann ein unternehmensinternes Meldesystem vorbeugend gegen Whistleblowing schützen?

Häufig wird der Begriff „Whistleblowing“ mit Plattformen wie Wikileaks in Verbindung gebracht. Unternehmen können sich die Idee von Wikileaks jedoch zu eigen machen und ein Meldesystem etablieren, um zu vermeiden, dass vermeintliche Whistleblower sich zuerst an die Öffentlichkeit wenden.

Ein solches Meldesystem kann die Haftungsrisiken des Unternehmens minimieren und langfristig zum wirtschaftlichen Erfolg beitragen. Interne oder externe Ombudspersonen, welche die Aufgaben von unparteiischen Schiedspersonen einnehmen, können eine vertrauliche Anlaufstelle für Mitarbeiter darstellen. Ein anderes wirksames Instrument sind elektronische Hinweisgeber-Systeme. Sie ermöglichen eine zeit- und ortsunabhängige Meldungsabgabe – mitunter auch anonym.

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Welche datenschutzrechtlichen Vorgaben müssen bei einem Meldesystem beachtet werden?

Da mit der Einführung von Whistleblowing-Meldesystem regelmäßig die Erhebung, Verarbeitung, Übermittlung und Speicherung von personenbezogenen Daten einhergeht, müssen datenschutzrechtliche Vorgaben beachtet werden. Die Datenverarbeitung muss gesetzlich erlaubt sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Datenverarbeitung der Zweckbestimmung des Beschäftigungsverhältnisses dient, das Unternehmen ein berechtigtes Interesse nachweisen kann oder der Betroffene eingewilligt hat.

Die vielfältigen Einwirkungen des Datenschutzrechts sind gerade bei der Implementierung eines Hinweisgeber-Systems eine der zentralen Herausforderungen für Unternehmen. Spezielle nationale datenschutzrechtliche Regelungen zum Whistleblowing, die sowohl für den Hinweisgeber als auch für die Unternehmen Rechtssicherheit schaffen, bestehen bislang nicht. Der Beschäftigtendatenschutz ist in § 26 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) geregelt und enthält keine spezifischen Regelungen zum Whistleblowing.

Zu berücksichtigen sind vor allem die zentralen datenschutzrechtlichen Grundsätze der Datenvermeidung und Datensparsamkeit. Demnach sind Datenverarbeitungssysteme so zu gestalten, dass sie so wenig personenbezogene Daten wie möglich erheben, verarbeiten und nutzen. Auch müssen Maßnahmen getroffen werden, die sicherstellen, dass nichtzutreffende oder unvollständige Daten gelöscht oder berichtigt werden.

Welche datenschutzrechtlichen Vorgaben müssen bei einem Meldesystem beachtet werden?

  • Die Datenverarbeitung muss erlaubt sein. Dies ist der Fall,
    • wenn die Datenverarbeitung der Zweckbestimmung des Beschäftigungsverhältnisses dient,
    • wenn das Unternehmen an der Datenverarbeitung ein berechtigtes Interesse hat
    • oder wenn der Betroffene eingewilligt hat.
  • Es müssen insbesondere folgende zwei Grundsätze beachtet werden:
    • Datensparsamkeit
    • Datenvermeidung
  • Es müssen Maßnahmen getroffen werden, um falsche Daten
    • löschen
    • oder berichtigten zu können.

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Datenschutzrechtliche Grundlagen: Die DSGVO und das BDSG

Die Zulässigkeit der Erhebung, Verarbeitung und Speicherung von personenbezogenen Daten sowohl des Hinweisgebers als auch des Betroffenen richtet sich zunächst nach der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) und sodann nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Die Verfahren zur Meldung von Missständen sind nach Art. 6 Abs. 1 lit. c) und f) DSGVO zu bewerten. Dabei ist Art. 6 Abs. 1 lit. c) DSGVO nur selten einschlägig, da eine gesetzliche Verpflichtung für Unternehmen oder Hinweisgebern zum Whistleblowing nicht besteht. Der zentrale Erlaubnistatbestand ergibt sich vielmehr aus Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO. Nach dieser Norm ist eine Datenverarbeitung rechtmäßig, wenn

„die Verarbeitung […]zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich [ist], sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.“

Im Rahmen dieser Norm sind immer die von der Datenverarbeitung berührten Interessen gegeneinander abzuwägen.

Soweit ein deutsches Unternehmen ein Whistleblowing-System in Ausübung seines Direktionsrechts einführt, kann dies gegebenenfalls als für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich angesehen werden, § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG. Diese Norm bestimmt, dass zur Aufdeckung von Straftaten personenbezogene Daten von Beschäftigten nur dann verarbeitet werden dürfen, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass die betroffene Person im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Verarbeitung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse der oder des Beschäftigten an dem Ausschluss der Verarbeitung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

Achtung: Entfällt der Zweck der Datenverarbeitung nachträglich, müssen die Daten gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. e) DSGVO gelöscht werden.

Der datenschutzkonforme Umgang mit Whistleblowing setzt weiterhin die Vornahme zahlreicher einzelfallbezogener Abwägungen zwischen dem Aufklärungsinteresse des Unternehmens und den persönlichkeitsrechtlichen Interessen des Hinweisgebers voraus. Ein effizienter Umgang mit solchen Entscheidungen erfordert die Definition und Etablierung von operativ umsetzbaren Standardprozessen. Da die Rahmenbedingungen solcher Einzelfallabwägungen nicht klar definiert sind, sehen sich Unternehmen dabei mit zahlreichen Rechtsfragen konfrontiert. Vor diesem Hintergrund wäre eine gesetzliche Regelung, die bestimmte Verwendungen personenbezogener Daten im Rahmen des Whistleblowings ausdrücklich für zulässig oder unzulässig erklärt, auch aus datenschutzrechtlicher Sicht wünschenswert, da sie zu mehr Klarheit für die Unternehmen und Hinweisgeber führen würde.

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Kann Whistleblowing einen Kündigungsgrund darstellen?

Hat der Whistleblower nun sensible Informationen der Öffentlichkeit preisgegeben, stellt sich einem Unternehmen die Frage, wie es mit dem Whistleblower, der sein Arbeitnehmer ist, umgehen kann. Zumeist wird das Unternehmen dem Whistleblower kündigen wollen.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann jeder Vertragsteil ein Dienstverhältnis fristlos kündigen, wenn ein „wichtiger“ Grund vorliegt, auf Grund dessen die Fortsetzung dem Kündigenden nicht zugemutet werden kann. Anknüpfungspunkt ist das Verhalten des Arbeitnehmers. Werden Informationen über interne Missstände nach außen weitergegeben, kann dies ein Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) in ihrer Ausprägung als Verschwiegenheits-, Loyalitäts- und Schadenabwendungspflicht sein. Dies bedeutet aber nicht, dass Arbeitnehmer per se eine Pflichtverletzung begehen, wenn sie externe Stellen über Missstände in einem Unternehmen informieren.

Zur Prüfung der Rechtswirksamkeit einer personellen Maßnahme sind die gegenüberstehenden Interessen, namentlich die Berufsfreiheit des Arbeitgebers aus Art. 12 Abs. 1 GG, die Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers aus Art. 5 Abs. 1 GG und sein Petitionsrecht aus Art. 17 GG abzuwägen. Dabei steht der Konflikt zwischen dem Aufklärungsinteresse des Arbeitnehmers und dem Geheimhaltungsinteresse des Arbeitgebers im Vordergrund.

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Rechtsprechung zum Whistleblowing

Regelmäßig beschäftigen sich die deutschen und europäischen Gerichte mit der Rechtmäßigkeit von – überwiegend – außerordentlichen Kündigungen wegen Whistleblowings.

Das Bundesverfassungsgericht war der Ansicht, dass die Aussage eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber in einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren grundsätzlich nicht geeignet sei, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen, denn es sei mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar, wenn derjenige, der die ihm auferlegten staatsbürgerlichen Pflichten erfülle, zivilrechtliche Nachteile erleide (BVerfG, Beschluss v. 02.07.2001, Az. 1 BvR 2049/00). Es entspricht dem allgemeinen Interesse des Rechtsstaates an der Erhaltung des Rechtsfriedens und an der Aufklärung von Straftaten, dass auch der Arbeitnehmer zur Aufklärung von Straftaten beitragen darf und dies in besonderen Fällen sogar muss, selbst wenn diese vom Arbeitgeber begangen wurden.

Das Bundesarbeitsgericht ordnete dagegen das Whistleblowing als kündigungsbegründende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung ein, wenn der Arbeitnehmer in einer Strafanzeige gegen den Arbeitgeber oder gegen einer seiner Repräsentanten wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben gemacht, d.h. rechtswidrig und schuldhaft seine vertraglichen Pflichten erheblich verletzt hat (BAG, Urteil vom 03.07.2003, Az. 2 AZR 235/02). Diesem Grundsatz folgt auch der europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR, Urteil v. 21.07.2011, Az. 28274/08).

Bei der Einordnung des Whistleblowings als wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB betonte das Landesarbeitsgericht Köln, dass bei Beurteilung eine an den Grundrechten der Beteiligten orientierte umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung von Interessen der Allgemeinheit zu erfolgen hat (LAG Köln, Urteil v. 02.02.2012, Az. 6 Sa 304/11). Hier stehen sich die Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers aus Art. 5 GG und der Schutz der unternehmerischen Freiheit bzw. des guten Rufes des Arbeitgebers aus Art. 12 GG gegenüber.

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Kann ein Unternehmen von dem Whistleblower Schadensersatz verlangen?

Eine Kündigung alleine kann in bestimmten Fällen aber nicht ausreichend Abhilfe schaffen. Erstattet der Arbeitnehmer eine Anzeige bei den Strafverfolgungsbehörden, ist es nicht fernliegend, dass die Medien hiervon erfahren und den Fall entsprechend aufbauschen. Eine Konsequenz hiervon kann sodann ein erheblicher Umsatzrückgang sein.

Dieser Rückgang des Umsatzes kann unter Umständen im Rahmen des Schadensersatzes kompensiert werden. Das Landesarbeitsgericht Hamm stellte jedoch fest, dass die Erstattung einer Strafanzeige rechtlich geschützt sei, sodass im Endeffekt kein Schadensersatz verlangt werden könne. Handele der Whistleblower hingegen mit böser Absicht oder wider besseren Wissens, könne dies durchaus zu einem Schadensersatzanspruch des Unternehmens gegen den Whistleblower wegen Verstoßes gegen vertragliche Pflichten führen (LAG Hamm, Urteil vom 21.07.2011, Az. 11 Sa 2248/10).

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Macht sich ein Whistleblower strafbar?

Neben vertraglichen Sanktionen, wie der Kündigung oder dem Schadensersatzverlangen, kann das Unternehmen auch einen Strafantrag bei der zuständigen Staatsanwaltschaft gegen den Whistleblower wegen des Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen gem. § 17 UWG stellen. Dem Whistleblower droht sodann eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe.

Die Grundlagen zu dem Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen befinden sich im Wettbewerbsrecht. Gemäß § 17 Abs. 1 UWG wird bestraft,

„wer als eine bei einem Unternehmen beschäftigte Person ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das ihr im Rahmen des Dienstverhältnisses anvertraut worden oder zugänglich geworden ist, während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses unbefugt an jemand zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen, mitteilt“.

Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) alle unternehmensbezogene Tatsachen, die nach dem erkennbaren Willen des Unternehmens geheim gehalten werden sollen, die ferner nur einem begrenzten Personenkreis bekannt und damit nicht offenkundig sind und hinsichtlich derer das Unternehmen deshalb ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat, weil eine Aufdeckung der Tatsachen geeignet wäre, dem Geheimnisträger wirtschaftlichen Schaden zuzufügen.

Ein solches Geheimhaltungsinteresse liegt vor, wenn das Bekanntwerden der Tatsache geeignet ist, den Wettbewerb des Konkurrenten zu fördern oder die Stellung des eigenen Betriebes im Wettbewerb zu schmälern oder geeignet ist, dem Unternehmen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Dies muss sich spürbar auf die Wettbewerbsfähigkeit auswirken.

Bei dem Geheimnis ist entscheidend, dass das Dienstverhältnis die Ursache für die Erlangung des Geschäftsgeheimnisses ist und bleibt. Dies ist nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer das Betriebsgeheimnis vor Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses kannte.

Die Mitteilung nach § 17 Abs. 1 UWG erfolgt nicht unbefugt, wenn die Weitergabe gerechtfertigt ist. Entweder durch Einwilligung, gesetzliche Auskunfts- oder Aussagepflichten oder durch die Wahrung höherrangiger Interessen, insbesondere bei Wahrnehmung des Strafverfolgungsinteresses.

Die Weitergabe von Betriebsgeheimnissen an Dritte, wie z.B. Journalisten, kann darüber hinaus noch gegen weitere gesetzliche Regelungen verstoßen. So lassen sich entsprechende Normen in dem Strafgesetzbuche (StGB), dem Aktiengesetze (AktG), dem Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) sowie dem Handelsgesetzbuches (HGB) finden.

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Gibt es Richtlinien und Gesetze zum Schutz von Hinweisgebern?

Bereits jetzt besteht in § 4d Abs. 6 FinDAG ein ausdrücklicher Maßregelungsschutz für Whistleblower. Die Vorschrift sieht vor, dass Mitarbeiter, die das BaFin-Whistleblowing-System nutzen, weder arbeitsrechtlich noch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden dürfen und nicht schadensersatzpflichtig sind. Bei vorsätzlichen oder grob fahrlässigen unwahren Meldungen an die BaFin sind allerdings je nach Schwere der Verstöße arbeitsrechtliche Sanktionen wie eine außerordentliche Kündigung, eine ordentliche Kündigung oder auch nur eine Abmahnung möglich.

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Eine europäische Richtlinie zum Schutz von Whistleblowern?

Darüber hinaus beschäftigt sich die EU-Kommission aktuell mit einer Richtlinie für Mindeststandards beim Schutz von Hinweisgebern (2018/0106/COD) in einem begrenzten sachlichen Anwendungsbereich (das bedeutet, dass die Regelungen nur einzelne Branchen und nicht die komplette Arbeitswelt betreffen sollen). Durch die Richtlinie sollen EU-Staaten sicherstellen, dass in Unternehmen interne Kanäle und Verfahren für die Berichterstattung und Weiterverfolgung von Verstößen eingerichtet werden. Nach dieser Richtlinie soll der Arbeitnehmer die internen Kanäle ausschöpfen bevor er sich an die zuständigen Aufsichts- oder Strafverfolgungsbehörden oder (als letztes Mittel) an die Öffentlichkeit wendet. Dieses Vorgehen soll bewirken, dass ungerechtfertigte Rufschädigungen infolge öffentlicher Offenlegungen verhindert werden.

Dem Arbeitgeber dagegen soll es untersagt sein, gegenüber dem Arbeitnehmer personelle Vergeltungsmaßnahmen wie Freistellungen, Kündigungen, Versetzungen, Zurückhalten einer Beförderung oder negative Leistungsbeurteilungen zu ergreifen, sofern der Whistleblower das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren beachtet hat. In arbeitsgerichtlichen Verfahren im Zusammenhang mit personellen Vergeltungsmaßnahmen soll die Beweislast zudem so ausgestaltet sein, dass dem Arbeitgeber der Nachweis obliegt, die streitgegenständliche Maßnahme sei unabhängig von der Weitergabe von Informationen durch den Arbeitnehmer erfolgt.

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Wie geht die Bundesregierung mit dem Thema um?

Der Koalitionsvertrag der aktuellen Bundesregierung enthält keinen Hinweis auf eine geplante nationale Gesetzgebung zum Thema „Whistleblowing“. Es bestehen gegenwärtig lediglich konkrete Regelungsbemühungen zur Umsetzung der EU-Geheimnisschutzrichtlinie 2016/943 zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, BT-Drucksache 19/4724), da die bisherigen Regelungen der §§ 17-19 UWG und §§ 823, 826 iVm § 1004 BGB analog für eine Umsetzung der Richtlinie nicht ausreichend sind.

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Wir unterstützen Sie bei der Verfolgung Ihrer Ansprüche

Sobald der Ruf fremdbestimmt und durch Unwahrheiten verfälscht wird, sollte umgehend gehandelt werden, weil unausweichlich negative Auswirkungen auf soziale und geschäftliche Kontakte drohen. Als Experten für Reputationsmanagement überwachen und verteidigen wir den Ruf unserer Mandanten.

Im Gesundheitssektor haben insbesondere Ärzte, Gesundheitszentren oder Kliniken, im Finanzsektor Banken, Finanzdienstleister sowie sämtliche weiteren auf dem Kapitalmarkt tätigen Unternehmen aufgrund der hohen und speziellen Anforderungen an ihre berufliche Tätigkeit ein besonderes Bedürfnis, der Gefahr von Angriffen auf ihren guten Ruf mit einer effizienten Verteidigungsstrategie zu begegnen und zählen deshalb zu unseren Mandanten im Bereich des Reputationsmanagements.

Unsere Leistungen zum Thema Whistleblowing

Unternehmen und Persönlichkeiten können sich gegen Rufschädigungen und Persönlichkeitsrechtsverletzungen effektiv zur Wehr setzen und Schadensersatz verlangen.

Wer geeignete Mittel einsetzt, der schützt sich aktiv und

  • verhindert die weitere unzulässige Verletzung seiner Rechte,
  • wird für erlittenen Schaden entschädigt,
  • zeigt sich wehrhaft gegenüber zukünftigen Angriffen.

Der Schädiger hat nicht nur die Anwaltskosten zu erstatten, sondern muss gegebenenfalls auch einen angemessenen Schadensersatz zahlen.

  • LHR verteidigt Sie gegen Angriffe
  • LHR wahrt Ihre Ansprüche nach Rechtsverletzungen
  • LHR findet die Schuldigen und konfrontiert sie mit den Folgen ihres Tuns in außergerichtlichen & gerichtlichen Auseinandersetzungen
  • LHR kümmert sich um eine angemessene finanzielle Entschädigung

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