{"id":44626,"date":"2019-03-28T06:07:25","date_gmt":"2019-03-28T05:07:25","guid":{"rendered":"https:\/\/www.lhr-law.de\/?p=44626"},"modified":"2022-07-14T18:53:35","modified_gmt":"2022-07-14T16:53:35","slug":"geringwertige-werbegaben-von-apotheken-zulaessig","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lhr-law.de\/en\/magazin\/wettbewerbsrecht-kartellrecht\/geringwertige-werbegaben-von-apotheken-zulaessig\/","title":{"rendered":"Sind geringwertige Werbegaben in Apotheken zul\u00e4ssig?"},"content":{"rendered":"
\"Geringwertige
Photo by Tbel Abuseridze on Unsplash<\/figcaption><\/figure>\n

Heute wird eine Entscheidung des BGH zu der Frage erwartet, ob die Kopplung einer Rezepteinl\u00f6sung<\/a> an geringwertige Wertgaben zul\u00e4ssig ist. <\/em><\/p>\n

Es wird zu kl\u00e4ren sein, ob\u00a0deutsche Preisvorschriften innerdeutsche Apotheken \u2013 seit j\u00fcngster Rechtsprechung des EuGH \u2013 \u00a0diskriminieren und schlie\u00dflich, ob eine Werbegabe als sp\u00fcrbare Beeintr\u00e4chtigung im Sinne des \u00a7 3 a UWG<\/a> wettbewerbsrechtliche Konsequenzen nach sich zieht.<\/em><\/p>\n

In erster Instanz hatte sich bereits das LG Darmstadt (LG Darmstadt, Urteil v. 10.5.2016, Az. 14 O 186\/15<\/a>), in der Berufungsinstanz das OLG Frankfurt a. M. (Frankfurt a. M., Urteil v. 2.11.2017, Az. 6 U 164\/16<\/a>) mit einer Werbegabe im Zusammenhang mit einer Rezepteinl\u00f6sung zu befassen: Die innerdeutsche Apotheke verteilte Gutscheine an Kunden, die Rezepte bei ihr einl\u00f6sten. So erhielt der Kunde einen Br\u00f6tchen-Gutschein f\u00fcr \u201e2 Wasserweck oder 1 Ofenkrusti\u201c. Diesen Gutschein konnte der Kunde in einer nahegelegenen Backerei einl\u00f6sen.<\/p>\n

Gegen dieses Verhalten sah sich die Zentrale zur Bek\u00e4mpfung unlauteren Wettbewerbs veranlasst, Klage auf Unterlassung zu erheben. Die beklagte Apotheke versto\u00dfe gegen das Preisbindungsgebot verschreibungspflichtiger Medikamente, \u00a7 78 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 AMG<\/a>. Dies stelle einen Wettbewerbsversto\u00df im Sinne des \u00a7 3 a UWG<\/a> dar, da es sich bei der verletzten Vorschrift um eine sog. Marktverhaltensregelung handele. Zudem beeintr\u00e4chtige der Versto\u00df Marktinteressen sp\u00fcrbar.<\/p>\n

Das Berufungsgericht hingegen erkannte keinen Versto\u00df gegen \u00a7 3 a UWG<\/a>. Zwar handele es sich um einen Versto\u00df gegen die Preisbindungsvorschrift des \u00a7 78 Abs. 2<\/a> S\u00e4tze 2 und 3 AMG<\/a>. Auch sei diese Preisbindungsvorschrift als Marktverhaltensregelung im Sinne \u00a7 3 a UWG<\/a> anzusehen. Ein Wettbewerbsversto\u00df scheitere aber schlie\u00dflich daran, dass keine sp\u00fcrbare Interessenbeeintr\u00e4chtigung vorliege.<\/p>\n

3 a UWG verlange nicht nur, dass gegen Marktverhaltensregelungen versto\u00dfen werde, sondern auch, dass dieser Versto\u00df die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern sp\u00fcrbar beeintr\u00e4chtige. Die Gew\u00e4hrung geringwertiger Zugaben k\u00f6nne diese Schwelle gewisser Erheblichkeit nicht \u00fcberschreiten.<\/p>\n

Neuregelung des Heilmittelwerberechts nicht ma\u00dfgeblich<\/strong><\/h2>\n

Auch eine Neuregelung des Werberechts f\u00fcr Heilmittel liefe dem nicht entgegen. Zum besseren Verst\u00e4ndnis der Norm hilft der R\u00fcckgriff auf altbew\u00e4hrte Jura-Eselsbr\u00fccken: Jura bestehe aus Grunds\u00e4tzen, deren Ausnahmen und schlie\u00dflich deren Ausnahmen von der Ausnahme zum Grundsatz:<\/p>\n

7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HS 1 HWG stellt zun\u00e4chst eine Werbegabe unter Verbot (Grundsatz). Danach d\u00fcrfen Apotheker Verbraucher im Zusammenhang mit dem Erwerb von Arzneimitteln nicht mit Werbegaben \u2013 wie beispielsweise einem Br\u00f6tchengutschein \u2013 unsachlich beeinflussen. Die Norm regelt aber zugleich eine Ausnahme, wonach geringwertige Zugaben zul\u00e4ssig seien (Ausnahme vom Grundsatz).<\/p>\n

J\u00fcngst hat der Gesetzgeber dieser Norm aber den Zusatz angef\u00fcgt, dass auch geringwrtige Zuwendungen dennoch unzul\u00e4ssig sein k\u00f6nnen (Ausnahme von der Ausnahme zum Grundsatz). So versto\u00dfe eine Werbegabe gegen das Werbegabeverbot, wenn sie entgegen der Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes, namentlich \u00a7 78 Abs. 2<\/a> S\u00e4tze 2 und 3 AMG<\/a>, gew\u00e4hrt werden.<\/p>\n

7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG lautet:<\/p>\n

\u201eEs ist unzul\u00e4ssig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzuk\u00fcndigen oder zu gew\u00e4hren oder als Angeh\u00f6riger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenst\u00e4nde von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind f\u00fcr Arzneimittel unzul\u00e4ssig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gew\u00e4hrt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten.\u201c<\/p><\/blockquote>\n

Entscheidung des EuGH nicht einschl\u00e4gig<\/strong><\/h2>\n

Auch komme es \u2013 nach Ansicht des Berufungsgerichtes \u2013 nicht auf ein Urteil des EuGH an, auf das sich die Beklagte Apotheke berief. Nach dieser Entscheidung seien die Preisvorschriften des AMG nicht auf in anderen Mitgliedstaaten der EU ans\u00e4ssigen Apotheken anwendbar. So k\u00f6nne es als diskriminierend angesehen werden, wenn innerl\u00e4ndische Apotheken die Preisbindung zu achten h\u00e4tten, Apotheken in anderen EU-Mitgliedstaaten dieser aber nicht unterl\u00e4gen. Das Berufungsgericht erkannte keinen Versto\u00df gegen Unions- oder Verfassungsrecht. Innerdeutsche Apotheken unterl\u00e4gen dem nationalen Recht nach \u00a7 78 Abs. 2<\/a> S\u00e4tze 2 und 3 AMG<\/a>.<\/p>\n

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts hat die Beklagte Apotheke Revision eingelegt. Der BGH wird sich nun zu diesen spannenden Fragen zu \u00e4u\u00dfern haben (BGH, Pressemitteilung v. 25.03.2019, Nr. 034\/2019).<\/p>\n

Fazit<\/strong><\/h2>\n

Unserer Einsch\u00e4tzung zufolge gibt es keinen Grund, geringwertige Werbezugaben zuzulassen. Dies hat mit dem Sinn und Zweck des Werbegabeverbotes zu tun: Dem Schutz der Gesundheit. Der Kunde sollte im Zusammenhang mit dem Erwerb gesundheitsrelevanter Produkte nicht unsachlich beeinflusst werden. Und zwar \u00fcberhaupt nicht. Auch nicht durch “nur” geringwertige Zuwendungen.<\/p>\n

Die Entscheidung des Verbrauchers, welche Apotheke er aufsuche, sollte ausschlie\u00dflich von gesundheitlichen Interessen gepr\u00e4gt sein: Welche Apotheke bietet die beste Beratung? Welcher Apotheker ist kompetent und kann mir beim Gesundungsprozesse am besten helfen?<\/p>\n

Es erscheint wenig erstrebenswert, die Verkn\u00fcpfung von Rezepteinl\u00f6sungen<\/a> und geringwertigen Zugaben zu lockern. Gerade bei geringwertigen Werbegaben ist der erzielte Marketingeffekt ohnehin gering. Zwar ist verst\u00e4ndlich, dass Apotheken sich neuer Marketingstrategien bedienen. Schlie\u00dflich stehen sie – angesichts der Zunahme von Versandapotheken \u2013 zunehmend unter Druck. Dennoch sollten sie nicht an dem Ast s\u00e4gen, auf dem sie sitzen: Seriosit\u00e4t und Kompetenz.<\/p>\n

Dem Marketingeffekt steht eine Seriosit\u00e4ts-Einbu\u00dfe gegen\u00fcber. Schlie\u00dflich sch\u00e4digen derartige Ma\u00dfnahmen der Integrit\u00e4t des Apothekerberufes. Welcher Apotheker ist vertrauensw\u00fcrdiger? Derjenige, der seine Kunden durch kompetente Beratung \u00fcberzeugt oder derjenige, der seine Kunden mit \u201e2 Wasserweck oder 1 Ofenkrusti\u201c zu locken versucht?<\/p>\n

Ob auch geringwertige Zugaben einen Wettbewerbsversto\u00df<\/a> darstellen, wird sich heute zeigen. Es bleibt festzuhalten, dass Werbezugaben im Zusammenhang mit verschreibungspflichtigen Medikamenten die Gerichte immer wieder besch\u00e4ftigte. Diese Angelegenheit ist brisant und sollte nicht auf die leichte Schulter genommen werden. Schlie\u00dflich k\u00f6nnen kostspielige Abmahnungen<\/a>\u00a0durch die Verfolgung unlauterer Werbung<\/a> drohen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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