{"id":38583,"date":"2018-04-17T07:32:38","date_gmt":"2018-04-17T06:32:38","guid":{"rendered":"https:\/\/www.lhr-law.de?p=38583"},"modified":"2018-12-10T18:36:34","modified_gmt":"2018-12-10T17:36:34","slug":"kopplungsverbot-datenschutz-grundverordnung-dsgvo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lhr-law.de\/en\/magazin\/datenschutzrecht\/kopplungsverbot-datenschutz-grundverordnung-dsgvo\/","title":{"rendered":"Service gegen Daten: Nach dem Kopplungsverbot der DSGVO nun nicht mehr erlaubt?"},"content":{"rendered":"
\"Kopplungsverbot
\u00a9 Jan Engel – fotolia.com<\/figcaption><\/figure>\n

Viele Unternehmen werden den 25.05.2018 in ihrem Kalender rot markiert haben. Ab dem letzten Freitag des Monats Mai 2018 wird die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)<\/a> und mit ihr das (neue) \u00a0Kopplungsverbot anwendbar sein.<\/em><\/p>\n

Was\u00a0beutetet “Kopplungsverbot”? \u00a0Kommen mit dem neuen Kopplungsverbot \u00c4nderungen auf Unternehmer zu? Im Folgenden widmen wir uns diesen Fragen.\u00a0<\/i><\/p>\n

Was ist das “Kopplungsverbot”?<\/h2>\n

Wer aktuell personenbezogene Daten verarbeiten m\u00f6chte, darf dies nur, wenn ein Erlaubnistatbestand greift oder eine Einwilligung des Betroffenen vorliegt. Wird eine Einwilligung des Betroffenen eingeholt, ist diese jedoch nur wirksam, wenn die Einwilligung gem. \u00a7 4a Abs. 1 S. 1 BDSG<\/a> freiwillig erfolgt.<\/p>\n

Diese Vorgabe soll vermeiden, dass dem Betroffenen bei einem Vertragsschluss \u00fcber eine Ware oder eine Dienstleistung die\u00a0Einwilligung in eine Datenverarbeitung oder Datenerhebung, die nicht f\u00fcr die Leistungserbringung notwendig ist, quasi nebenbei \u00a0“abgeluchst” wird.<\/p>\n

Die Frage, ob die Einwilligung auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht, ist unter anderem f\u00fcr Bestellprozesse eines Onlineshops und f\u00fcr die Gesch\u00e4ftsmodelle “Service gegen Daten” (Newsletteranmeldung, Downloadm\u00f6glichkeit kostenloser Whitepaper, etc.) \u00a0relevant. Bei diesen Gesch\u00e4ftsmodellen wird eine Leistung h\u00e4ufig an die Erteilung einer Einwilligung in eine Datenverarbeitung oder Datenerhebung “gekoppelt”.<\/p>\n

Kopplung im Onlineshop<\/h2>\n

Das Kopplungsverbot kann in folgender Konstellation relevant sein: Ein Kunde durchl\u00e4uft den Bestellprozess eines Onlineshops. W\u00e4hrend des Bestellprozesses wird der Kunde darauf aufmerksam gemacht, dass die eingegebenen Daten auch f\u00fcr Werbezwecke genutzt werden. Um in dem Bestellprozess zu dem n\u00e4chsten Schritt zu gelangen, muss der Kunde seine Einwilligung in die Nutzung seiner Daten zu Werbezwecken erstellen. Da die Einwilligung in die Datenverarbeitung nicht notwendig f\u00fcr die Leistungserbringung – Versand des Produkts – ist, greift das Kopplungsverbot.<\/p>\n

Kein absolutes Kopplungsverbot<\/h2>\n

Das Kopplungsverbot ist\u00a0aktuell\u00a0in \u00a7 28 Abs. 3b BDSG<\/a> normiert:<\/p>\n

“Die verantwortliche Stelle darf den Abschluss eines Vertrags nicht von einer Einwilligung des Betroffenen nach Absatz 3 Satz 1 abh\u00e4ngig machen, wenn dem Betroffenen ein anderer Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen ohne die Einwilligung nicht oder nicht in zumutbarer Weise m\u00f6glich ist<\/strong>. Eine unter solchen Umst\u00e4nden erteilte Einwilligung ist unwirksam.” (Hervorhebungen durch den Autor)<\/p><\/blockquote>\n

Liest man diese Norm aufmerksam, wird klar: Das Kopplungsverbot ist nicht absolut. Das derzeitige Kopplungsverbot soll lediglich die Marktmacht eines Unternehmens beschr\u00e4nken.<\/p>\n

Im Bezug auf das eben genannte Beispiel bedeutet dies, dass das Kopplungsverbot nicht greift, wenn der Kunde das Produkt auch in einem anderen Onlineshop, in dem eine Einwilligung in die Datenverarbeitung zu Werbzwecken nicht gefordert wird, erwerben kann – schlie\u00dflich nutzt der Onlineshop keine Marktmacht aus.<\/p>\n

Das Kopplungsverbot der DSGVO<\/h2>\n

Die bisherige Rechtslage wird sich im Hinblick auf das Kopplungsverbot mit der DSGVO versch\u00e4rfen. Die Verarbeitung personenbezogener Daten wird weiterhin grunds\u00e4tzlich verboten sein, es sei denn ein Erlaubnistatbestand greift ein oder es liegt eine Einwilligung vor. Auch die Einwilligung nach der DSGVO muss freiwillig erfolgen. Die Freiwilligkeit einer Einwilligung wird k\u00fcnftig anhand des Art. 7 Abs. 4 DSGVO<\/a> zu beurteilen sein:<\/p>\n

“Bei der Beurteilung, ob die Einwilligung freiwillig erteilt wurde, muss dem Umstand in gr\u00f6\u00dftm\u00f6glichem Umfang Rechnung getragen werden, ob unter anderem die Erf\u00fcllung eines Vertrags, einschlie\u00dflich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abh\u00e4ngig ist, die f\u00fcr die Erf\u00fcllung des Vertrags nicht erforderlich sind.”<\/p><\/blockquote>\n

Sie erfassen auch nach mehrmaligen Lesen den Sinngehalt der Vorschrift nicht richtig? Das verwundert uns nicht. Die Formulierung ist – gelinde gesagt – missgl\u00fcckt.<\/p>\n

Wenn man nun anhand des Art. 7 Abs. 4 DSGVO<\/a> versucht, zu beurteilen, ob die Einwilligung in die Datenverarbeitung des oben genannten Beispiels freiwillig erfolgte, kommt man zu keinem eindeutigen Ergebnis. F\u00fcr die Annahme der Freiwilligkeit spricht, dass der Kunde auf die Datenverarbeitung zu Werbezwecken aufmerksam gemacht wurde. Gegen eine Freiwilligkeit spricht, dass die Einwilligung in den Bestellprozess integriert wurde und diese f\u00fcr die Leistung – Lieferung des Produkts nicht notwendig ist.<\/p>\n

Der Erw\u00e4gungsgrund – ein Widerspruch<\/h2>\n

Zieht man den Erw\u00e4gungsgrund des Art. 7 Abs. 4 DSGVO<\/a> zu Rate, kommt man hingegen zu einem eindeutigen Ergebnis. Der Erw\u00e4gungsgrund 43 S. 2 DSGVO lautet:<\/p>\n

“Die Einwilligung gilt nicht als freiwillig erteilt, wenn zu verschiedenen Verarbeitungsvorg\u00e4ngen von personenbezogenen Daten nicht gesondert eine Einwilligung erteilt werden kann, obwohl dies im Einzelfall angebracht ist, oder wenn die Erf\u00fcllung eines Vertrags, einschlie\u00dflich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung abh\u00e4ngig ist, obwohl diese Einwilligung f\u00fcr die Erf\u00fcllung nicht erforderlich ist<\/strong>.” (Hervorhebungen durch den Autor)<\/p><\/blockquote>\n

In dem genannten Beispiel ist die Einwilligung in die Datenverarbeitung zu Werbezwecken f\u00fcr die Durchf\u00fchrung des Kaufvertrags nicht erforderlich. Die Einwilligung erfolgte daher nicht freiwillig und ist somit unwirksam.<\/p>\n

Der Widerspruch zwischen der Vorschrift und ihrem Erw\u00e4gungsgrund wird zun\u00e4chst f\u00fcr Rechtsunsicherheit in der Praxis f\u00fchren. Auf der einen Seite werden Berater von Unternehmen darauf aufmerksam machen, welche M\u00f6glichkeiten allein Art. 7 Abs. 4 DSGVO<\/a> er\u00f6ffnet. Auf der anderen Seite ist davon auszugehen, dass die Aufsichtsbeh\u00f6rden und Verbrauchersch\u00fctzer eine strenge Auslegung der Vorschrift anhand des Erw\u00e4gungsgrundes bevorzugen werden.<\/p>\n

Wer wird von dem Kopplungsverbot der DSGVO betroffen sein?<\/h2>\n

Wie das Beispiel zeigt, sind Onlineshops<\/strong> von dem Kopplungsverbot betroffen. Das Kopplungsverbot ist aber auch f\u00fcr die Gesch\u00e4ftsmodelle “Service gegen Daten”<\/strong> relevant. Zu solchen Gesch\u00e4ftsmodellen z\u00e4hlen unter anderem Online-Gewinnspiele, “kostenfreie” E-Mail-Konten, der Newsletterversand sowie die Downloadm\u00f6glichkeiten von “kostenfreien” Whitepapern.<\/p>\n

Diesen Gesch\u00e4ftsmodellen ist gemein, dass eine Leistung \u2013 beispielsweise das Zuverf\u00fcgungstellen eines Whitepapers \u2013 “kostenfrei” erbracht wird. Als Gegenleistung wird kein Geld verlangt. Will ein Nutzer die Leistung in Anspruch nehmen, so muss er jedoch seine Einwilligung in die Datenverarbeitung erteilen, denn diese Gesch\u00e4ftsmodelle werden gewisserma\u00dfen mit den Daten “refinanziert”, die der Nutzer bei Inanspruchnahme der Leistung preisgibt. Die erworbenen Daten werden regelm\u00e4\u00dfig f\u00fcr Werbezwecke genutzt und so “zu Geld gemacht”.<\/p>\n

Die Einwilligung in die Datenverarbeitung zu Werbezwecken ist bei “kostenfreien” Whitepapern an die eigentliche Leistungserbringung gekoppelt, die Einwilligung erfolgt \u2013 jedenfalls nach dem Erw\u00e4gungsgrund Erw\u00e4gungsgrund 43 S. 2 DSGVO \u2013 unfreiwillig und ist somit unwirksam. In der jetzigen Form ist die\u00a0Rechtm\u00e4\u00dfigkeit\u00a0des Modells “Service gegen Daten” fraglich.<\/p>\n

Denkbare L\u00f6sungen<\/h2>\n

Passt man jedoch sein Gesch\u00e4ftsmodell an, so wird man auch k\u00fcnftig seine Newsletter oder Whitepaper an die Frau oder den Mann bringen k\u00f6nnen. \u00a0Im Folgenden zeigen wir anhand des Beispiels “kostenfreies Whitepaper” drei verschiedene L\u00f6sungsm\u00f6glichkeiten auf.<\/p>\n

1. Entkoppeln<\/h3>\n

Zun\u00e4chst ist es denkbar, dass die Zuverf\u00fcgungstellung des Whitepapers von der Einwilligung in die Datenverarbeitung zum Zwecke der Werbung “entkoppelt” wird. Bei dieser L\u00f6sung darf die Einwilligung erst nach erfolgreichen Download eingeholt werden. Allerdings muss das Whitepaper auch dann heruntergeladen werden k\u00f6nnen, wenn keine Einwilligung abgegeben wird. Diese L\u00f6sung kann jedoch die Refinanzierung des “kostenfreien” Whitepapers gef\u00e4hrden, da die Nutzer ihre Einwilligung in die Verarbeitung der personenbezogenen Daten nicht abgeben m\u00fcssen, um den Service zu nutzen.<\/p>\n

2. Integrieren<\/h3>\n

Wird die Datenverarbeitung zum Zwecke der Werbung zum integralen Bestandteil des Vertrages gemacht, wird das Kopplungsverbot nicht ber\u00fchrt. Bei dieser L\u00f6sung muss jedoch klar und verst\u00e4ndlich zum Ausdruck gebracht werden, dass die Gegenleistung des Nutzers in dem Bereitstellen seiner Daten zum Zwecke der Werbung besteht.<\/p>\n

3. Das Schaffen einer Alternative<\/h3>\n

Nat\u00fcrlich k\u00f6nnen Sie zus\u00e4tzlich eine Alternative schaffen. So kann neben dem “Whitepaper gegen Daten” ein “Whitepaper gegen Bezahlung” angeboten werden. Der Nutzer hat sodann die Wahl, mit welchem Gegenwert er f\u00fcr das Whitepaper zahlen m\u00f6chte.<\/p>\n

Die berechtigten Interessen als Ausweg?<\/h2>\n

Ein weiterer denkbarer Ausweg k\u00f6nnen die sogenannten berechtigten Interessen sein. Denn wenn die Verarbeitung der personenbezogen Daten zur Wahrung der berechtigten Interessen des Unternehmers erforderlich ist, wird keine Einwilligung ben\u00f6tigt, und das Kopplungsverbot greift nicht.<\/p>\n

Der letzte Satz des Erw\u00e4gungsgrundes 47 DSGVO erkennt die Direktwerbung als berechtigtes Interesse an:<\/p>\n

“Die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung kann als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden.”<\/p><\/blockquote>\n

Allerdings muss an dieser Stelle beachtet werden, dass es sich um einen “Kann-Satz” handelt – Direktwerbung kann<\/strong> ein berechtigtes Interesse darstellen, muss<\/strong> es aber nicht. So bieten auch die berechtigten Interessen nicht die Rechtssicherheit, die man sich als Unternehmer w\u00fcnscht.<\/p>\n

Unsere Empfehlung<\/h2>\n

Wer das Gesch\u00e4ftsmodell “Service gegen Daten” in Form eines Newsletters oder eines “kostenfreien” Whitepapers betreibt, muss bedenken, dass er neben den datenschutzrechtlichen Vorgaben der DSGVO auch die lauterkeitsrechtlichen Normen des UWG zu beachten hat. Wer den Nutzer nach dem Download des Whitepapers (oder dem Bestellen des Newsletters) noch einmal mittels einer E-Mail kontaktieren m\u00f6chte, der ben\u00f6tigt ohnehin eine lauterkeitsrechtliche Einwilligung gem. \u00a7 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG<\/a> in Bezug auf die Art und Weise<\/strong> der geplanten Werbung.<\/p>\n

Nutzen Sie die bereits erw\u00e4hnte L\u00f6sungsm\u00f6glichkeit des “Integrierens”. Machen Sie den Nutzer darauf aufmerksam, dass wenn er das Whitepaper herunterl\u00e4dt, seine Daten als Gegenleistung f\u00fcr die Bereitstellung des Whitepapers zu Werbezwecken genutzt wird. Im n\u00e4chsten Schritt k\u00f6nnen Sie sich sodann die Einwilligung nach dem Lauterkeitsrecht sowie nach der DSGVO geben lassen, ohne Gefahr zu laufen, von dem Kopplungsverbot betroffen zu sein.<\/p>\n

Bei der Einwilligung ist jedoch zu beachten, dass das Double-Opt-In Verfahren genutzt werden muss. Die Einwilligung muss entsprechend den Vorgaben der DSGVO dokumentiert werden.<\/p>\n

Fazit\u00a0\u2013 die DSGVO als Chance begreifen<\/h2>\n

Mit der Anwendbarkeit der DSGVO wird sich f\u00fcr Unternehmen einiges \u00e4ndern. Vor allem das Kopplungsverbot birgt f\u00fcr Unternehmen Rechtsunsicherheit. Jedoch werden auch in Zukunft die Gesch\u00e4ftsmodelle “Service gegen Daten” nicht unm\u00f6glich sein. Wer seine Prozesse entsprechend der Regelungen der DSGVO anpasst, wird das Risiko durch Abmahnungen der Konkurrenz oder Bu\u00dfgelder der Datenschutzbeh\u00f6rde erheblich verringern.<\/p>\n

Schlie\u00dflich sollte man die neuen Reglungen der DSGVO als Chance begreifen, sich vor deren Hintergrund als im Vergleich zu manch anderem Wettbewerber als besonders datenschutz- und damit verbraucherfreundlich aufzustellen. Die DSGVO ist \u2013 obgleich sicherlich an einigen Stellen kritikw\u00fcrdig \u2013 schlie\u00dflich kein Selbstzweck, sondern gr\u00fcndet auf der Motivation, das Vertrauen der Verbraucher in unter anderem die folgenden Grunds\u00e4tze zu st\u00e4rken:<\/p>\n