{"id":36043,"date":"2017-12-04T07:10:05","date_gmt":"2017-12-04T06:10:05","guid":{"rendered":"https:\/\/www.lhr-law.de?p=36043"},"modified":"2020-11-21T18:26:50","modified_gmt":"2020-11-21T16:26:50","slug":"gebrauchte-microsoft-software-verkauf-von-produktschluesseln-bleibt-problematisch","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lhr-law.de\/en\/magazin\/wettbewerbsrecht-kartellrecht\/gebrauchte-microsoft-software-verkauf-von-produktschluesseln-bleibt-problematisch\/","title":{"rendered":"Gebrauchte Microsoft-Software: Der Verkauf von blo\u00dfen Produktschl\u00fcsseln bleibt problematisch \u2013 Praxistipp"},"content":{"rendered":"
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\u00a9 jorgesierra – fotolia.com<\/figcaption><\/figure>\n

Das Landgericht Hamburg hat Anfang November eine einstweilige Verf\u00fcgung gegen einen H\u00e4ndler von “Gebrauchtsoftware”<\/a> \u00a0erlassen (LG Hamburg, Urteil v. 8.11.2017, Az. 416 HKO 179\/17<\/a>).<\/p>\n

In der Entscheidung, die uns von einem hoch gesch\u00e4tzten Kollegen zur Verf\u00fcgung gestellt wurde, wird dem Onlineh\u00e4ndler bei Meidung eines Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 \u20ac oder sogar Haft untersagt,<\/p>\n

blo\u00dfe Produktschl\u00fcssel f\u00fcr Microsoft-Software zu vertreiben und\/oder anzubieten<\/p>\n

a.\u00a0ohne den angesprochenen K\u00e4uferkreis deutlich und unmissverst\u00e4ndlich dar\u00fcber aufzukl\u00e4ren, dass es sich bei dem verkauften Produkt um einen gebrauchten Produktschl\u00fcssel handelt,<\/p>\n

b.\u00a0ohne den Verbraucher dar\u00fcber zu informieren, wie seine Rechte zur bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Nutzung des Programms ausgestaltet sind<\/p>\n

wenn dies wie in Anlage ASt 2 wiedergegeben geschieht.<\/p><\/blockquote>\n

Das Gericht hat einen Streitwert von 20.000,00 \u20ac festgesetzt. Die Entscheidung ist im Wege eines einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens ergangen und ist noch nicht rechtskr\u00e4ftig.<\/p>\n

Hintergrund<\/h2>\n

Anlass des Rechtsstreit war das Angebot der Software “Microsoft Office 2013 Professional Plus Multilingual” zu einem auff\u00e4llig niedrigen Preis von 8,80 \u20ac inkl. MwSt. auf der Plattform Hood.de. Die Software war dabei als “neu” deklariert.<\/p>\n

Zus\u00e4tzlich befand sich in der Beschreibung der Hinweis, dass es sich dabei um “100 % Original-Ware” handele und die “dauerhafte Benutzung ohne Probleme” m\u00f6glich sei.<\/p>\n

Nicht nur die merkw\u00fcrdig anmutenden Hinweise, sondern auch die Tatsache, dass die\u00a0Software, die von Microsoft ausschlie\u00dflich als Volumen- und nicht als Einzellizenz vertrieben wird, von offiziellen Handelspartnern von Microsoft f\u00fcr das 60-fache eingekauft werden muss und zB bei UsedSoft schon als “gebrauchte” Version 173,20 \u20ac kostete, lie\u00df die Antragstellerin bereits hellh\u00f6rig werden.<\/p>\n

Hinzukam, dass die Antragsgegnerin in ihrem Angebot nicht dar\u00fcber informierte, wie der K\u00e4ufer seine Rechte zur bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Nutzung der Software nach dem Kauf aus\u00fcben konnte, in welcher Art die Lizenz urspr\u00fcnglich einger\u00e4umt und ob dem Ersterwerber eine Kopie der Software zur Verf\u00fcgung gestellt wurde und der K\u00e4ufer somit nicht erkennen konnte, inwieweit Ersch\u00f6pfung des Verbreitungsrechts eingetreten sei.<\/p>\n

Aufgespaltene Volumenlizenz ist nicht “neu”<\/h2>\n

Das Gericht befand, dass schon die Angabe “Neu” eine unwahre und damit gem. \u00a7 5 Abs. 1, S. 2<\/a>, Var. 1 UWG unzul\u00e4ssige Angabe und damit einen Versto\u00df gegen das Wettbewerbsrecht<\/a> darstellte. Dies deshalb, weil es bereits fraglich sei, ob eine zun\u00e4chst vom Erstk\u00e4ufer erworbene Volumenlizenz , die sp\u00e4ter von diesem in Einzellizenzen aufgespalten wird, noch als “neu” gelten k\u00f6nne. Entscheidend sei jedoch der massive Preisunterschied zwischen der angebotenen Software und anderen vergleichbaren Angeboten derselben Software.<\/p>\n

Angebot muss bestimmte Informationen enthalten<\/h2>\n

Au\u00dferdem \u2013 und das sei das Entscheidende \u2013 habe der Antragsgegner den Verbrauchern mehrere wesentliche Informationen vorenthalten. \u00a0Es sei notwendig gewesen, dem Verk\u00e4ufer mitzuteilen, ob dem Erwerber eine verk\u00f6rperte Kopie bereitgestellt wurde und an wen der Produktschl\u00fcssel von Microsoft ausgegeben wurde und ob mehrere Kopien erstellt wurde \u00a0und inwiefern diese vom ersten hessischen Erwerber bereits vernichtet oder den jeweiligen Folgeerwerber beendigt worden seien.<\/p>\n

Als Begr\u00fcndung f\u00fchrt das Gericht aus, dass der Verkauf von \u201egebrauchten\u201c Produktschl\u00fcssel zwar gestattet sei, die Rechtsprechung dem Verk\u00e4ufer jedoch gewisse Sorgfaltspflichten auferlegt habe, um den K\u00e4ufer umfassend zu informieren. W\u00e4hrend es der BGH in den Entscheidungen UsedSoft II und UsedSoft III dem Verk\u00e4ufer freigestellt habe, ob er diese Informationen vor oder nach dem Lauf zur Verf\u00fcgung stelle, habe das OLG Hamburg die Pflichten konkretisiert (OLG Hamburg<\/span>, Beschluss<\/span> v.\u00a016.6.2016, Az.\u00a0<\/span>5 W 36\/16<\/a><\/span>). Danach m\u00fcsse der Verk\u00e4ufer dem K\u00e4ufer bestimmte, wesentliche Informationen bereits vor dem Kauf erteilen. Der Senat f\u00fchrt in seinem Beschluss dazu das Folgende aus:<\/p>\n

Der Verbraucher, der sich f\u00fcr das Angebot interessiert, kann nicht nachvollziehen, wie sich die Lieferkette und die Berechtigung hinsichtlich der angebotenen Software darstellen. Er kann auch nicht darlegen, ob und an wen der Produktschl\u00fcssel, der entsprechend dem Angebot \u00fcbermittelt werden soll, von Microsoft ausgegeben wurde und ob insoweit eine Ersch\u00f6pfung des Urheberrechts<\/a>, desVerbreitungsrechts i.S.d. \u00a7 69c Nr. 3 UrhG<\/a> nach der o.g. Rspr. eingetreten ist. Des Weiteren kann der Verbraucher nicht beurteilen, in welcher Weise dem Erst- oder m\u00f6glichen Zwischenerwerber eine oder mehrere Programmkopie(n) zur Verf\u00fcgung gestellt worden sein k\u00f6nnten und ob, falls vorhanden, solche Programmkopie(n) vom Erst- oder Zwischenerwerber vernichtet bzw. dem jeweiligen Folgeerwerber ausgeh\u00e4ndigt worden sein k\u00f6nnten.<\/p>\n

Es handelt sich bei den o.g. Voraussetzungen der Ersch\u00f6pfung des Verbreitungsrechts um Umst\u00e4nde, die dem Betrieb oder dem Verantwortungsbereich des Anbietenden zuzuordnen sind. Dieser hat Kenntnis davon, von wem er selbst das Vervielf\u00e4ltigungsst\u00fcck erworben hat und er wird bereits im eigenen Interesse, n\u00e4mlich f\u00fcr den Fall einer eigenen Inanspruchnahme durch Microsoft, die weiteren Daten \u00fcber den Erst- bzw. Zwischenerwerber des angebotenen Vervielf\u00e4ltungsst\u00fccks besitzen und sich entsprechende Nachweise verschafft haben (vgl. LG Frankfurt\/M., U. v. 20.4.2016). Der Anbietende wei\u00df auch, dass ihn im Falle der Inanspruchnahme durch den Rechtsinhaber Microsoft dann, wenn er sich auf die Ersch\u00f6pfung des Verbreitungsrechts und auf das Recht zur bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Nutzung nach \u00a7 69d UrhG<\/a> beruft, die Darlegungs- und Beweislast f\u00fcr deren Voraussetzungen trifft (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 46 \u2013 UsedSoft III sowie BGH, a.a.O., Rdnr. 49 \u2013 Green-IT). Dies bedeutet, dass der Anbietende in der Lage ist, die entsprechenden Informationen zur Rechtekette und zu den Voraussetzungen der Ersch\u00f6pfung des Verbreitungsrechts zu erteilen. Demgegen\u00fcber ben\u00f6tigt der Verbraucher insb. Informationen dar\u00fcber, in welcher Art die Lizenz urspr\u00fcnglich einger\u00e4umt wurde und ob bereits dem Ersterwerber eine verk\u00f6rperte Kopie bereitgestellt wurde oder nicht, um einsch\u00e4tzen zu k\u00f6nnen, ob er ein wirksames Nutzungsrecht an der Software erhalten kann.<\/p><\/blockquote>\n

Die Entscheidung ist kritikw\u00fcrdig<\/h2>\n

Die Entscheidung des OLG Hamburg und damit auch die des Landgerichts kann man mit guten Gr\u00fcnden kritisieren. Denn die BGH-Entscheidungen, auf die sich der Senat bezieht, hatten Streitigkeiten zwischen Rechteinhaber und Softwareh\u00e4ndler zum Gegenstand. In dieser Situation trifft \u2013 worauf der Senat zutreffenderweise hinweist \u2013 den H\u00e4ndler\u00a0die Darlegungs- und Beweislast f\u00fcr die Rechtm\u00e4\u00dfigkeit seines Verhaltens. Das heisst, er muss entweder eine Erlaubnis des Rechteinhabers haben (das wird in der Praxis nicht der Fall sein) oder er muss die Ersch\u00f6pfung der Rechte mit den daf\u00fcr geeigneten Mitteln darlegen und beweisen.<\/p>\n

Ob man daraus ableiten kann, dass der Verk\u00e4ufer diese Pflichten auch anlasslos gegen\u00fcber seinem Vertragspartner treffen bzw., dass er diese sogar bereits vor<\/em> Vertragsschluss erf\u00fcllen muss, ist zweifelhaft. In der “realen” Welt k\u00e4me ja auch niemand auf die Idee, dem Verk\u00e4ufer von italienischen Markenschuhen aufzugeben, bereits in der Artikelbeschreibung die vollst\u00e4ndige Rechtekette und damit alle Vorlieferanten anzugeben, um die markenrechtliche Ersch\u00f6pfung zu dokumentieren. Dass das Angebot die Rechte des Markeninhabers nicht verletzen darf, ist selbstverst\u00e4ndlich und bedarf \u2013 ohne Weiteres \u2013 auch keiner separaten Darlegung, geschweige denn eines Beweises.<\/p>\n

Abgesehen davon erh\u00e4lt der Verbraucher vor dem Kauf sogar eines “neuen” Software-Retailprodukts im Einzelhandel diese Informationen auch nicht, obwohl der (Zwischen-)H\u00e4ndler des Boxprodukts streng genommen ebenfalls als Ersterwerber der Software und der K\u00e4ufer damit als Zweiterwerber gelten m\u00fcsste. Sprich: W\u00fcrde man die Vorgaben des OLG Hamburg ernst nehmen, m\u00fcssten diese Informationen dem Verbraucher auch vor dem Kauf eines Produkts aus dem Regal des Media-Markts mitgeteilt werden.<\/p>\n

G\u00e4nzlich ungekl\u00e4rt ist in diesem Zusammenhang ohnehin die Frage, wie diese komplizierten Vorgaben an die H\u00e4ndler zur Darlegung der Ersch\u00f6pfung mit dem Umstand zusammenpassen sollen, dass alle namhaften Softwarehersteller jedem, der die Installation der Software startet,\u00a0einen eigenst\u00e4ndigen Lizenzvertrag anbietet und diesen auch mit jedem abschlie\u00dft, der den richtigen\u00a0Produktschl\u00fcssel kennt und dann in das daf\u00fcr vorgesehen Feld eingibt. Gibt es n\u00e4mlich damit eine vertragliche Nutzungsrechtseinr\u00e4umung, kommt es auf den gesetzlichen Erlaubnsitatbstand der Ersch\u00f6pfung gar nicht mehr an.<\/p>\n

Praxistipp<\/h2>\n

Aber es hilft ja alles nichts. In Deutschland gilt das Strengeprinzip, sprich: Die Entscheidung des strengsten Gerichts gilt. Um Abmahnungen und danach einstweiligen Verf\u00fcgungen zum Beispiel vor den Hamburger Gerichten zu vermeiden, sollten H\u00e4ndler daher vorsorglich deren Vorgaben befolgen. Obgleich das Gericht in einem Unterlassungsverfahren den Parteien nur sagen darf, was falsch gemacht wurde und damit wie es\u00a0nicht<\/em> geht und nicht erkl\u00e4ren muss bzw. darf, wie es richtig w\u00e4re, sind den Ausf\u00fchrungen des Senats wichtige Hinweise zu entnehmen, wie H\u00e4ndler ihre Angebote rechtssicher gestalten k\u00f6nnen.<\/p>\n

Demnach sollten in einem Angebot die folgenden Punkte enthalten sein:<\/p>\n

    \n
  • ob und an wen der Produktschl\u00fcssel, der entsprechend dem Angebot \u00fcbermittelt werden soll, vom Rechteinhaber ausgegeben wurde,<\/li>\n
  • welcher Art die Lizenz urspr\u00fcnglich einger\u00e4umt wurde,<\/li>\n
  • ob bereits dem Ersterwerber eine verk\u00f6rperte Kopie bereitgestellt wurde und<\/li>\n
  • ob die Programmkopie(n) vom Erst- oder Zwischenerwerber vernichtet bzw. dem jeweiligen Folgeerwerber ausgeh\u00e4ndigt wurden sowie<\/li>\n
  • in welchem Umfang der Verbraucher zur Nutzung von Aktualisierungen und Updates des Computerprogramms berechtigt ist.<\/li>\n<\/ul>\n

    Diese Aufz\u00e4hlung erhebt nat\u00fcrlich keinen Anspruch auf Vollst\u00e4ndigkeit bzw. Allgemeing\u00fcltigkeit, da nicht nur jedes Softwareprodukt, sondern auch jede Stelle der “Rechtekette”, an der sich der potentielle “Zweiterwerber” befindet, Besonderheiten aufweist, die in der Produktbeschreibung ber\u00fccksichtigt werden m\u00fcssen.<\/p>\n

    Fest steht: Es bleibt interessant. Wenn die Softwarehersteller den Trend weitergehen und ihre Produkte immer mehr als Mietprodukte gestalten (Stichwort: Software as a Service, SaaS), wird von “Gebrauchtsoftware” ohnehin nicht mehr viel \u00fcbrig bleiben.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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