![\"\"](\"https:\/\/www.lhr-law.de\/wp-content\/uploads\/2016\/04\/Krone.jpg\")
<\/p>\nIch wurde gebeten, an dieser Stelle etwas \u00fcber das Verh\u00e4ltnis der \u00a7\u00a7 103<\/a> und 104a StGB<\/a> zu schreiben.<\/p>\n Dazu muss ich leider feststellen, dass ich den \u00a7 103 StGB<\/a> bisher allenfalls im sachgedanklichen Mitbewusstsein hatte; der \u00a7 104a StGB<\/a> war mir vollst\u00e4ndig unbekannt. Aber ich bin zuversichtlich, dass es den allermeisten Juristen genauso geht.<\/p>\n Ein Blick in den Kommentar hilft hier auch nicht viel weiter. Die Kommentierung beschr\u00e4nkt sich fast ausschlie\u00dflich auf die Paraphrasierung des Gesetzestextes. Referenzen zur Rechtsprechung gibt es keine. Offenbar ist der Paragraph in den letzten f\u00fcnfzig Jahren nicht angewendet worden.<\/p>\n Mangels Material zum Festhalten ist der Jurist so zur\u00fcckgeworfen auf etwas, das vielen Juristen zutiefst zuwider ist: selbst denken. Stellen wir uns also mal ganz dumm und fangen ganz vorne an:<\/p>\n Zun\u00e4chst einmal ist \u00a7 103 ein normaler Straftatbestand mit objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmalen. Dass er im Gesetz so weit vorne steht, deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber ihn seinerzeit wohl f\u00fcr besonders wichtig erachtet hat. Das steht in einem gewissen Missverh\u00e4ltnis zur H\u00e4ufigkeit seiner Anwendung. Die Zeiten haben sich eben ge\u00e4ndert seither. Damals gab es noch einen Kaiser und die Reichsmark. Und der Gesetzgeber ist eine schlechte M\u00fcllabfuhr: Selbst lange \u00dcberkommenes bleibt stehen, auch wenn es l\u00e4ngst als unzeitgem\u00e4\u00df und verfassungswidrig erkannt wurde. Denken Sie nur an den ber\u00fcchtigten \u00a7 175 StGB<\/a>, der den gleichgeschlechtlichen Geschlechtsverkehr unter Strafe stellte. Der ist erst 1994 abgeschafft worden.<\/p>\n Im Prozessrecht gilt das Legalit\u00e4tsprinzip<\/b>, d. h. grunds\u00e4tzlich jede Straftat, von der die Ermittlungsbeh\u00f6rden Kenntnis erlangen, muss auch verfolgt werden. Bei \u00a7 103 StGB<\/a> hat der Gesetzgeber hiervon wegen des Auslandsbezugs eine Ausnahme gemacht: \u00a7 104 StGB<\/a> sieht vor, dass eine Strafverfolgung nur unter bestimmten Voraussetzungen m\u00f6glich ist.<\/p>\n Eine dieser Voraussetzungen ist die Erm\u00e4chtigung zur Strafverfolgung<\/b>, von der jetzt alle reden. Durch die Vorschaltung dieser Erm\u00e4chtigung soll verhindert werden, dass Strafverfolgung einsetzt, wo sie aus politischen oder diplomatischen Gr\u00fcnden nicht opportun ist. Das ist allerdings nicht umkehrbar: Man kann keine Erm\u00e4chtigung zur Strafverfolgung aussprechen, wo gar kein Straftatbestand verwirklicht ist.<\/p>\n Die Erm\u00e4chtigung ist daher zwar eine politische Entscheidung<\/b>, sie setzt aber systematisch zwingend eine Rechtspr\u00fcfung<\/b> voraus. Wo n\u00e4mlich der Straftatbestand gar nicht verwirklich ist, griffe eine Erm\u00e4chtigung nicht nur ins Leere, sie w\u00e4re auch rechtswidrig. Deshalb w\u00e4re es im Rahmen dieser politischen Entscheidung zwingend erforderlich gewesen zu pr\u00fcfen, ob das Verhalten des Herrn B\u00f6hmermann den Tatbestand verwirklicht. Eine derartige Pr\u00fcfung scheint gleichwohl nicht stattgefunden zu haben, einige Quellen berichten sogar dar\u00fcber, die Bundeskanzlerin h\u00e4tte nicht einmal ein in Auftrag gegebenes Gutachten abgewartet.<\/p>\n Eine weitere Voraussetzung der Strafverfolgung ist die Gegenseitigkeit<\/b>, die laut Gesetzestext sogar \u201everb\u00fcrgt\u201c sein muss.\u00a0 Hiervon war in der Presse fast gar nicht die Rede, obwohl hier wirklich politischer Z\u00fcndstoff steckt. \u201eGegenseitigkeit<\/b>\u201c bedeutet n\u00e4mlich, dass \u201edie\u00a0 Bundesrepublik im entsprechenden Auslandsstaat denselben Rechtsschutz<\/i>\u201c genie\u00dft. Hier hat dann doch mal die Kommentierung geholfen. Im Falle B\u00f6hmermann hie\u00dfe das, es m\u00fcsste \u201everb\u00fcrgt\u201c sein, dass ein t\u00fcrkischer Komiker, der in der T\u00fcrkei Witze \u00fcber die deutsche Kanzlerin macht, auf entsprechendes Ersuchen in der T\u00fcrkei strafrechtlich verfolgt w\u00fcrde. Ich schreibe hier nur als Gast, ich formuliere daher mal ganz zur\u00fcckhaltend: Ich habe meine Zweifel.<\/p>\n Die n\u00e4chste Frage ist, wer eigentlich die Gegenseitigkeit pr\u00fcft. Diese Frage tauchte in der Presse durchaus auf, etliche Kommentatoren waren der Ansicht, die Gegenseitigkeit m\u00fcsse vom Tatgericht gepr\u00fcft werden. Das ist systematisch allerdings eher abwegig.<\/p>\n Die \u201eGegenseitigkeit\u201c ist eine \u201eobjektive Voraussetzung der Strafbarkeit<\/i>\u201c. Das ist dogmatisch ein objektiver Umstand, der vom Vorsatz des T\u00e4ters nicht umfasst sein muss. Ein sonstiges Beispiel hierf\u00fcr ist die Nichterweislichkeit der behaupteten Tatsache bei der \u00dcblen Nachrede. Solche Voraussetzungen stehen \u00fcblicherweise in der betreffenden Strafnorm.<\/p>\n Nicht so die Gegenseitigkeit – die steht in \u00a7 104a StGB<\/a>: dort also, wo auch die Erm\u00e4chtigung geregelt ist. Das spricht systematisch stark daf\u00fcr, dass nicht das Tatgericht das Vorliegen zu \u00fcberpr\u00fcfen hat, sondern dasjenige Organ, das auch die Erm\u00e4chtigung erteilt. Alles andere w\u00e4re wenig sinnvoll. Das zeigt auch die Gegenprobe: Das Tatgericht h\u00e4tte mangels entsprechenden Wissens n\u00e4mlich gar nicht die M\u00f6glichkeit, selbst die Gegenseitigkeit festzustellen. Es m\u00fcsste hierzu ein Sachverst\u00e4ndigengutachten in Auftrag geben. Sachverst\u00e4ndig in dieser Angelegenheit w\u00e4re wohl vorrangig das Ausw\u00e4rtige Amt<\/b>. Damit w\u00e4re die Frage dann wieder auf derselben politischen Ebene angekommen, auf der sie auch urspr\u00fcnglich lag. Das gibt uns nebenbei auch bereits einen Hinweis darauf, wer eigentlich f\u00fcr die Erteilung der Erm\u00e4chtigung zust\u00e4ndig ist.<\/p>\n Spannend ist n\u00e4mlich die Frage, wer<\/i> die Erm\u00e4chtigung zur Strafverfolgung konkret erteilt. Dieses Problem ist in der Presse fast vollst\u00e4ndig untergegangen. Ich habe sie erstmals beim Kollegen Michael Selk<\/a>\u00a0gefunden, der dies in seinem Blog thematisiert hat. Im Gesetzestext ist von der \u201eBundesregierung\u201c die Rede. Nach der Entscheidung war in der Presse gelegentlich davon die Rede, die Stimmen der CDU-Minister oder gar die Stimme der Kanzlerin h\u00e4tten \u201eden Ausschlag<\/i>\u201c gegeben. Das kann bestenfalls im \u00fcbertragenen Sinne gemeint gewesen sein. Denn die Bundesregierung ist kein Vereinsvorstand, der einmal im Monat tagt und mehrheitliche Entscheidungen trifft. Au\u00dferdem gibt es deutlich mehr CDU\/CSU-Minister als es SPD-Minister, so dass eine derart knappe Mehrheitsentscheidung selbst dann nicht zu erwarten gewesen w\u00e4re.<\/p>\n Richtig ist, dass es innerhalb der Bundesregierung Ressortzust\u00e4ndigkeiten gibt. Zust\u00e4ndiges Ressort f\u00fcr die hier interessierende Frage ist das Au\u00dfenministerium<\/b>. Das wird bekanntlich von Franz-Walter Steinmeier gef\u00fchrt, der sich \u00f6ffentlich gegen die Erteilung der Erm\u00e4chtigung ausgesprochen hat.<\/p>\n Wer also hat die Erm\u00e4chtigung eigentlich erteilt? Die Kanzlerin kann es nach der Verfassung jedenfalls nicht gewesen sein. Die hat zwar nach Art. 65 GG Satz 1<\/a> die so genannte Richtlinienkompetenz<\/b> – die d\u00fcrfte hier aber kaum einschl\u00e4gig sein. Denn es handelt sich nicht um Richtung und Gestaltung der Gesamtpolitik, sondern nur um die Erteilung der Erm\u00e4chtigung zur Strafverfolgung im Einzelfall.<\/p>\n Ein Wort ist bis hierhin aus gutem Grunde \u00fcbrigens \u00fcberhaupt noch nicht gefallen, weil es mit der ganzen Angelegenheit aber auch rein gar nichts zu tun hat: das der Gewaltenteilung<\/b>. Die Erteilung der Erm\u00e4chtigung zur Strafverfolgung ist von Gesetzes wegen einzig und allein der Exekutive zugeordnet. Deren Rechtspr\u00fcfung ist auch nicht etwa ein Eingriff in die Judikative, sondern zwingende Voraussetzung f\u00fcr deren T\u00e4tigwerden.<\/p>\n Als Fazit<\/b> bleibt festzuhalten, dass die Kanzlerin<\/b> f\u00fcr die Erteilung der Erm\u00e4chtigung nicht zust\u00e4ndig<\/b> war und die Entscheidung zudem formal fehlerhaft ist, weil es an der zwingend zu pr\u00fcfenden Gegenseitigkeit fehlt<\/b>. In der Sache h\u00e4tte vorab zudem eine Rechtspr\u00fcfung<\/b> stattfinden m\u00fcssen, die nicht stattgefunden hat und h\u00f6chstwahrscheinlich zu dem Ergebnis gekommen w\u00e4re, dass der Straftatbestand<\/b> des \u00a7 103 StGB<\/a> nicht erf\u00fcllt<\/b> ist. Zum materiellen Tatbestand wurde bereits so viel gesagt und geschrieben, dass ich mich hier auf die Feststellung beschr\u00e4nken m\u00f6chte, dass mir aufgrund des Sachzusammenhanges eine Beleidigung fernliegend erscheint. Die sch\u00f6nste Argumentation hierf\u00fcr habe ich bezeichnenderweise bei einem Nichtjuristen gefunden: bei Oliver Kalkofe<\/a>.<\/p>\n Dar\u00fcber sollten sich die ganzen Juristen vielleicht auch mal ihre Gedanken machen.<\/p>\n