{"id":15526,"date":"2012-11-23T07:33:37","date_gmt":"2012-11-23T06:33:37","guid":{"rendered":"https:\/\/www.lhr-law.de\/?p=15526"},"modified":"2017-04-07T11:33:31","modified_gmt":"2017-04-07T10:33:31","slug":"olg-munchen-stellt-double-opt-in-in-frage-das-ende-der-e-mailwerbung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lhr-law.de\/en\/magazin\/olg-munchen-stellt-double-opt-in-in-frage-das-ende-der-e-mailwerbung\/","title":{"rendered":"OLG M\u00fcnchen stellt double-opt-in in Frage &#8211; Das Ende der E-Mailwerbung?"},"content":{"rendered":"<p><!--:de--><a href=\"https:\/\/www.lhr-law.de\/wp-content\/uploads\/2012\/11\/email.jpg\"><img decoding=\"async\" class=\"alignleft size-full wp-image-15530\" title=\"Liebe Oma, wie geht es dir? Mir geht es gut.\" alt=\"\" src=\"https:\/\/www.lhr-law.de\/wp-content\/uploads\/2012\/11\/email.jpg\" width=\"150\" height=\"150\" srcset=\"https:\/\/www.lhr-law.de\/wp-content\/uploads\/2012\/11\/email.jpg 150w, https:\/\/www.lhr-law.de\/wp-content\/uploads\/2012\/11\/email-44x44.jpg 44w, https:\/\/www.lhr-law.de\/wp-content\/uploads\/2012\/11\/email-90x90.jpg 90w\" sizes=\"(max-width: 150px) 100vw, 150px\" \/><\/a>F\u00fcr viele H\u00e4ndler und sonstige Unternehmer ein klassisches und gern benutztes Werbemedium: E-Mail-Newsletter bzw. E-Mail-Werbung.<\/p>\n<p><strong>E-Mail-Werbung mit double-opt-in war bisher zul\u00e4ssig<\/strong><\/p>\n<p>Die Vorteile dieser Werbeform liegen auf der Hand. Mithilfe von E-Mails k\u00f6nnen Kunden und solche, die es noch werden wollen kosteng\u00fcnstig, schnell und effektiv mit den gew\u00fcnschten Informationen versorgt werden. Einziger Nachteil dieser Werbeform war bisher, dass sie vom Gesetzgeber zu Gunsten der Verbraucher stark reglementiert ist. Gem. <a href=\"https:\/\/dejure.org\/gesetze\/UWG\/7.html\" title=\"&sect; 7 UWG: Unzumutbare Bel&auml;stigungen\">\u00a7 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG<\/a> ist zwingende Voraussetzungen f\u00fcr den Versand von E-Mail-Werbung die vorherige ausdr\u00fcckliche Einwilligung des Adressaten dazu. Bis vor kurzem war insbesondere auch vor dem Hintergrund h\u00f6chstrichterlicher Rechtsprechung zum Thema Einwilligung zu Werbung durch Verbraucher (BGH, Urteil v. 10.02.2011 Az. <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=I%20ZR%20164\/09\" title=\"BGH, 10.02.2011 - I ZR 164\/09: Double-opt-in-Verfahren - Zul&auml;ssigkeit von Telefonwerbung\">I ZR 164\/09<\/a> \u2013 double-opt-in) wohl einhellige Meinung, dass der Nachweis der Einwilligung des jeweiligen Verbrauchers zwar schwierig, aber nicht unm\u00f6glich sei.<\/p>\n<p>Insbesondere die genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs wurde bisher so verstanden, dass es f\u00fcr den Nachweis des Einverst\u00e4ndnisses erforderlich aber auch ausreichend sei, dass der Werbende die konkrete Einverst\u00e4ndniserkl\u00e4rung jedes einzelnen Verbrauchers vollst\u00e4ndig dokumentierte und durch durch eine Best\u00e4tigungsmail im elektronischen double-opt-in-Verfahren sicherstellte, dass der Verbraucher die Werbung auch tats\u00e4chlich haben m\u00f6chte.<\/p>\n<p><strong>Was bedeutet \u201edouble-opt-in\u201c?<\/strong><\/p>\n<p>Beim \u201edouble-opt-in\u201c stimmt der interessierte Verbraucher beim Werbenden auf dessen Webseite unter Angabe der E-Mail-Adresse einer bestimmten Art von Werbung zu (single-opt-in). Um sicherzustellen, dass der Eintrag auch tats\u00e4chlich von demjenigen stammt, dem die E-Mail-Adresse zuzuordnen ist, wird an diese E-Mail-Adresse eine Nachricht mit einem Best\u00e4tigungslink geschickt. Erst nach dem Anklicken dieses Links in der E-Mail wird die Adresse endg\u00fcltig in den Verteiler f\u00fcr den Versand aufgenommen.<\/p>\n<p>Die meisten H\u00e4ndler legten keine besonderen Wert auf die Dokumentation des ersten Eintrags f\u00fcr einen Newsletter oder eine E-Mail-Werbung, da man davon ausging, dass die erste Best\u00e4tigungsmail, mit der das double-opt-in-Verfahren eingeleitet wird, noch nicht als Werbung im Rechtssinne zu verstehen sei und der Verbraucher daher dazu noch keine Einwilligung erteilen m\u00fcsse.<\/p>\n<p><strong>Best\u00e4tigungs-E-Mail als unzul\u00e4ssige Werbung<\/strong><\/p>\n<p>Ende September hat das Oberlandesgericht M\u00fcnchen indes entschieden, dass bereits die Best\u00e4tigungsmail im Rahmen des double-opt-in unzul\u00e4ssige Werbung darstellt, wenn eine ausdr\u00fcckliche Einwilligung nicht nachgewiesen werden kann (OLG M\u00fcnchen Urteil. v. 27.09.2012, Az. <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=29%20U%201682\/12\" title=\"OLG M&uuml;nchen, 27.09.2012 - 29 U 1682\/12: Double-Opt-In\">29 U 1682\/12<\/a>).<\/p>\n<p>Das Urteil hat ein gro\u00dfes Echo bei Fachleuten ausgel\u00f6st, wobei einige die Praxisferne des Urteils beklagen, w\u00e4hrend andere darauf hinweisen, dass die Sach- und Rechtslage wohl schon immer so gewesen sei und die Instanzgerichte \u00e4hnliche F\u00e4lle auch bereits \u00e4hnlich entschieden h\u00e4tten. Die lesenswerten Stellungnahmen dazu finden Sie hier:<\/p>\n<ul>\n<li><a href=\"http:\/\/rechtsanwalt-schwenke.de\/olg-muenchen-double-opt-in-bestaetigungsemail-ist-spam-aber-nicht-wenn-sie-diese-checkliste-beachten\/\">Telemedicus<\/a><\/li>\n<li><a href=\"http:\/\/www.cr-online.de\/blog\/2012\/11\/21\/kein-ende-des-double-opt-in-klarung-durch-bgh-zu-erwarten\/\">Thomas Schwenke<\/a><\/li>\n<li><a href=\"http:\/\/www.online-marketing-recht.de\/2012\/11\/da-ist-die-katastrophe-double-opt-in-unzulassig\/\">Niko H\u00e4rting<\/a><\/li>\n<li><a href=\"http:\/\/www.internet-law.de\/2012\/11\/olg-munchen-bestellbestatigung-im-double-opt-in-verfahren-kann-spam-sein.html\">Martin Schrimbacher<\/a><\/li>\n<li><a href=\"http:\/\/www.internet-law.de\/2012\/11\/olg-munchen-bestellbestatigung-im-double-opt-in-verfahren-kann-spam-sein.html\">Thomas Stadler<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p><strong>OLG-Entscheidung ist folgerichtig<\/strong><\/p>\n<p>Obwohl die Entscheidung merkw\u00fcrdig anmutet, ist sie doch folgerichtig. Bereits die erste Best\u00e4tigungsmail ist grunds\u00e4tzlich als Werbung anzusehen. Das ergibt sich nach Auffassung des Oberlandesgerichts M\u00fcnchen daraus, dass der Versender schon mit der Best\u00e4tigungsmail das Ziel der Absatzf\u00f6rderung verfolge. Schlie\u00dflich solle mit der Best\u00e4tigung die Einwilligung in weitergehende Werbema\u00dfnahmen erlangt werden. Dies k\u00f6nne bereits als Werbung f\u00fcr den Newsletter angesehen werden.<\/p>\n<p>Diese Argumente sind sich insbesondere vor dem Hintergrund des weiten europ\u00e4ischen Verst\u00e4ndnisses des Werbebegriffes schwer zu widerlegen. Wenn der Verbraucher sein Einverst\u00e4ndnis zur Werbung nicht erteilt hat, ist nicht einzusehen, weshalb f\u00fcr eine Best\u00e4tigungs-E-Mail, die auf die endg\u00fcltige Zustimmung zur Zusendung von E-Mail-Werbung abzielt, andere Ma\u00dfst\u00e4be anzulegen sein sollten, als an eine erstmalig versandte E-Mail, die dem Verbraucher den Empfang einer solchen E-Mail-Werbung initiativ nahelegt. Und dass Letzteres jedenfalls unzul\u00e4ssig ist, wird wohl niemand ernsthaft bestreiten. W\u00e4re die erste Best\u00e4tigungsmail keine Werbung, k\u00f6nnte sie zudem ungefragt massenweise verschickt werden. Das w\u00fcrde zu einem gro\u00dfen Missbrauchspotenzial f\u00fchren.<\/p>\n<p><strong>Der Gesetzgeber ist schuld<\/strong><\/p>\n<p>Die Schuld daran, dass die Durchf\u00fchrung von E-Mail-Werbung vor diesem Hintergrund mit hohen Risiken belastet ist, liegt aber nicht beim Oberlandesgericht M\u00fcnchen. Der Senat hat n\u00e4mlich lediglich die strengen Vorgaben des Gesetzgebers zur E-Mail-Werbung konsequent umgesetzt.<\/p>\n<p>Was der Gesetzgeber bei den strengen Regelungen zur Zul\u00e4ssigkeit von E-Mail-Werbung unseres Erachtens \u00fcbersehen hat, ist die faktische Schwierigkeit (Unm\u00f6glichkeit) des Beweises des Einverst\u00e4ndnisses des so beworbenen Verbrauchers. Ein gerichtsfestes Einverst\u00e4ndnis m\u00fcsste der Werbende vor diesem Hintergrund somit sicherheitshalber schriftlich einholen. Das wiederum w\u00fcrde aber nat\u00fcrlich das Instrument der E-Mail-Werbung ad absurdum f\u00fchren.<\/p>\n<p><strong>Fazit:<\/strong><\/p>\n<p>Wir haben unsere Mandanten daher auch bisher immer nur darauf hinweisen k\u00f6nnen, dass E-Mail-Werbung ein nicht unerhebliches unternehmerisches Risiko birgt, auch wenn das double-opt-in-Verfahren noch so sorgf\u00e4ltig durchgef\u00fchrt wird. Wenn es darauf ankommt, kann der Unternehmer die Einwilligung des Adressaten schlicht nicht beweisen.<\/p>\n<p>Wir auf Nummer sichergehen will, muss daher auf die Werbung per E-Mail verzichten.<\/p>\n<p>Wenn sich das Gesetz nicht \u00e4ndert, wird das auch so bleiben. Es sei denn, der BGH sorgt f\u00fcr Kl\u00e4rung. Da das OLG M\u00fcnchen die Revision zugelassen hat, wird der BGH die Gelegenheit haben, sich mit dem double-opt-in in der E-Mail-Werbung zu befassen. <a href=\"https:\/\/www.xing.com\/net\/pri004b18x\/ipcologne\/marken-und-wettbewerbsrecht-451559\/olg-munchen-setzt-hohe-hurden-fur-das-email-marketing-double-opt-in-verfahren-als-werbung-unzulassig-42738160\/42744417\/?reagent=systemmail%2Fnewarticle&amp;dpt=sysm&amp;ttp=mail&amp;plf=o\">Ingo Jung<\/a> vermutet, dass der BGH jetzt wie schon in anderen F\u00e4llen eine politisch-juristische L\u00f6sung zum Erhalt dieses &#8220;Gesch\u00e4ftsmodells&#8221; finden k\u00f6nnte und der Best\u00e4tigungs-E-Mail die Werbeeigenschaft wieder abspricht.<\/p>\n<p><strong>Der Bundesgerichtshof k\u00f6nnte helfen<\/strong><\/p>\n<p>Die L\u00f6sung k\u00f6nnte darin liegen, den Erhalt einer Best\u00e4tigung E-Mail im Rahmen eines double-opt-in-Verfahrens f\u00fcr den Empf\u00e4nger f\u00fcr zumutbar zu halten, soweit sich die Best\u00e4tigungsmail tats\u00e4chlich auf die Best\u00e4tigung beschr\u00e4nkt und nicht bereits selbst werbenden Inhalt hat (so schon AG M\u00fcnchen, <a href=\"https:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=GRUR-RR%202007,%20128\" title=\"AG M&uuml;nchen, 30.11.2006 - 161 C 29330\/06: E-Mail Double-Opt-In-Verfahren ist kein Spam\">GRUR-RR 2007, 128<\/a>, darauf Bezug nehmend LG Essen, GRUR 2009, 353, 354).<\/p>\n<p>Soweit ersichtlich, w\u00e4re das die einzige M\u00f6glichkeit, die E-Mail-Werbung in ihrer heutigen Form zu retten. Diese L\u00f6sung h\u00e4tte aber, wie oben bereits erw\u00e4hnt, auch ein erhebliches Missbrauchspotenzial zur Folge.<\/p>\n<p>Aktuell gilt, dass Werbende den Anmeldeprozess sorgf\u00e4ltiger den je protokollieren sollten, um sicherzustellen, dass die einzelnen Schritte im Streitfall vor Gericht so genau wie m\u00f6glich dokumentiert werden k\u00f6nnen.\u00a0 Kommt es zum Streit, hat der Werbende vor Gericht zur Zeit schlechte Karten. (la)<\/p>\n<p>(Bild: \u00a9 masterzphotofo &#8211; Fotolia.com)<!--:--><!--:en--><\/p>\n<p><!--:--><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>F\u00fcr viele H\u00e4ndler und sonstige Unternehmer ein klassisches und gern benutztes Werbemedium: E-Mail-Newsletter bzw. E-Mail-Werbung. E-Mail-Werbung mit double-opt-in war bisher zul\u00e4ssig Die Vorteile dieser Werbeform liegen auf der Hand. 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