{"id":1196,"date":"2010-04-06T19:05:44","date_gmt":"2010-04-06T17:05:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www.lhr-law.de\/lbr-blog\/?p=1196"},"modified":"2026-01-22T22:59:31","modified_gmt":"2026-01-22T20:59:31","slug":"das-olg-hamm-zu-den-voraussetzungen-einer-parteizustellung-einer-einstweiligen-verfugung-und-der-bestellung-gem-%c2%a7-172-zpo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.lhr-law.de\/en\/magazin\/das-olg-hamm-zu-den-voraussetzungen-einer-parteizustellung-einer-einstweiligen-verfugung-und-der-bestellung-gem-%c2%a7-172-zpo\/","title":{"rendered":"Das OLG Hamm zu den Voraussetzungen einer Parteizustellung einer einstweiligen Verf\u00fcgung und der Bestellung gem. \u00a7 172 ZPO"},"content":{"rendered":"

Im ersten Punkt teilt die Entscheidung des OLG Hamm (OLG Hamm, Urteil v. 12.01.2010, Az.4 U 193\/09<\/a>) nichts Neues mit. Der Adressat muss vom Zugang des Schriftst\u00fccks (nicht nur) Kenntnis erhalten, sondern zudem entscheiden, ob er es als zugestellt ansieht. Die \u00c4u\u00dferung des Willens, das Schriftst\u00fcck anzunehmen (Empfangsbereitschaft) ist – anders als etwa bei einer Zustellung durch den Gerichtsvollzieher – zwingende Voraussetzung einer wirksamen Zustellung (BGH\u00a0NJW\u00a01976, 107<\/a>; Z\u00f6ller-St\u00f6ber,\u00a0ZPO, 28.\u00a0Aufl. 2010, \u00a7\u00a0174 Rn.\u00a06; \u00a7\u00a0195 Rn.\u00a07; M\u00fcnchKomm.-H\u00e4ublein,\u00a0ZPO, 3.\u00a0Aufl. 2008, \u00a7\u00a0174 Rn.\u00a06)<\/p>\n

Hier wurde offenbar bei der Parteizustellung durch den Anwalt nicht mitgewirkt und kein Empfangsbekenntnis verschickt, so dass die Vollziehung wirkungslos blieb. Bis hierhin nichts Besonderes.<\/p>\n

Interessant ist aber die Behauptung des Gerichts, dass die Zustellung nach \u00a7\u00a7\u00a0191<\/a>, 172\u00a0ZPO<\/a> zwingend an den Anwalt der Gegenseite h\u00e4tte erfolgen m\u00fcssen, da dieser als “bestellt” anzusehen sei und daher die ebenfalls veranlasste Zustellung der einstweiligen Verf\u00fcgung durch den Gerichtsvollzieher an die Partei pers\u00f6nlich unwirksam sei.<\/p>\n

Das Gericht f\u00fchrt dazu aus:<\/p>\n

\n

“Die Vollziehung musste nach \u00a7\u00a7\u00a0191<\/a>, 172\u00a0ZPO<\/a> gegen\u00fcber den Prozessbevollm\u00e4chtigten der Antragsgegnerin erfolgen. Diese waren f\u00fcr den Prozess als bestellt anzusehen. Auch wenn die vorgerichtlichen Anwaltsschreiben vom 14.05.2009, 12.06.2009 und 16.06.2009 auf die Bekanntgabe einer Prozessbevollm\u00e4chtigung unmittelbar noch nicht hinweisen, war hier die Mitteilung \u00fcber die “Bestellung” durch den Gegner, hier den Antragsteller, als ausreichend anzusehen (vgl.\u00a0hierzu BGH\u00a0NJW-RR 2000, 444<\/a>). Dieser hat mit der Antragsschrift bereits die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Antragsgegnerin mitgeteilt, und vor allem sind diese dann auch in der Beschlussverf\u00fcgung als solche bezeichnet. Hat das Gericht so den Anwalt in das Passivrubrum der Beschlussverf\u00fcgung aufgenommen, muss der Antragsteller zur Wahrung der Frist des \u00a7\u00a0929 II\u00a0ZPO<\/a> diesem Anwalt zustellen (OLG\u00a0Hamburg NJW-RR 1995, 444<\/a>; Musielak-Wolst,\u00a0ZPO, 7.\u00a0Aufl. 2009, \u00a7\u00a0172 Rn.\u00a02; Ahrens- Berneke, Kap. 57, Rn.\u00a037). Der Antragsteller muss sich vorliegend insofern an der selbst mitgeteilten Prozessvollmacht im Rahmen der Antragsschrift festhalten lassen.”<\/em><\/p>\n<\/blockquote>\n

Das Gericht fingiert demnach offenbar eine Prozessvollmacht zu Lasten des Antragstellers ungeachtet der Frage, ob diese tats\u00e4chlich vorliegt, allein mit dem Argument, dass dieser diese ja auch so behauptet habe und somit die gegnerischen Prozessbevollm\u00e4chtigten im Sinne des \u00a7 172 ZPO<\/a> “bestellt” habe.<\/p>\n

Sieht man sich die vom Gericht zur St\u00fctze dieser These angef\u00fchrten Urteile an, so wird deutlich, dass die Entscheidung an dieser Stelle nicht nur merkw\u00fcrdig erscheint, sondern schlicht falsch ist.<\/p>\n

F\u00fcr eine wirksame Bestellung eines Prozessbevollm\u00e4chtigten und daf\u00fcr, dass der Antragssteller gem. \u00a7\u00a7\u00a0191<\/a>, 172\u00a0ZPO<\/a> dem Prozessbevollm\u00e4chtigten und nicht der Partei zustellen muss, ist naturgem\u00e4\u00df Voraussetzung, dass ein solcher Prozessbevollm\u00e4chtigter \u00fcberhaupt existiert. Dies wiederum setzt eine entsprechende Bevollm\u00e4chtigung des Mandanten voraus. Liegt eine solche nicht vor, gibt es auch keinen Prozessbevollm\u00e4chtigten, an den zugestellt werden m\u00fcsste. Dies unabh\u00e4ngig von anderslautenden Behauptungen des Antragstellers.<\/p>\n

Davon, dass der gegnerische Anwalt von seinem Mandanten zur Prozessf\u00fchrung erm\u00e4chtigt worden w\u00e4re, erw\u00e4hnt die Entscheidung jedoch nichts. Eine andere Frage ist, ob die Kenntnis des Zustellenden einer bestehenden Bevollm\u00e4chtigung\u00a0 dadurch dokumentiert werden kann, dass der Zustellende die Prozessbevollm\u00e4chtigung der zust\u00e4ndigen Stelle zum Beispiel durch Aufnahme des gegnerischen Anwalts in das Rubrum, mitteilt. Dies betrifft F\u00e4lle, in denen eine Bevollm\u00e4chtigung objektiv vorliegt, der Zustellende jedoch die “Bestellung” mit der Behauptung bestreitet, keine Kenntnis von der Bevollm\u00e4chtigung zu haben. Diese Konstellation behandelt die erste vom Senat in Bezug genommene Entscheidung des BGH<\/span>. Dort wird unter anderem das Folgende ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

\n

“Zwar kann auch durch eine Anzeige des Prozessgegners ein Bevollm\u00e4chtigter \u201ebestellt\u201d werden, wenn die vertretene Partei oder ihr Vertreter dem Gegner von dem Bestehen einer Prozessvollmacht Kenntnis gegeben hat (BayVerfGH, NJW 1994, NJW Jahr 1994 Seite <\/span>2280<\/span> unter IV)”<\/p>\n<\/blockquote>\n

Grundvoraussetzung f\u00fcr eine “Bestellung” ist aber selbstverst\u00e4ndlich eine bestehende Vollmacht.<\/p>\n

Auch die Entscheidung des OLG Hamburg geht von dem Bestehen einer wirksamen Prozessvollmacht aus und problematisiert lediglich die Frage der Kenntnis dieser Vollmacht:<\/p>\n

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“Richtig ist die Erw\u00e4gung der Ast., da\u00df eine Pflicht, an den Proze\u00dfbevollm\u00e4chtigten zuzustellen, nicht bestehen kann, wenn die zustellende Partei keine Kenntnis von der Bevollm\u00e4chtigung hat. Deshalb ist unter Bestellung i.S. des \u00a7 ZPO \u00a7 <\/span>176 ZPO<\/span> der Umstand zu verstehen, da\u00df bei einer Parteizustellung der zustellenden Partei hiervon Kenntnis gegeben worden ist (BGHZ 61, BGHZ Band 61 Seite <\/span>308 (BGHZ Band 61 Seite <\/span>310<\/span>f.) = NJW 1974, NJW Jahr 1974 Seite <\/span>240<\/span>; Stein\/Jonas\/Roth, ZPO, 21. Aufl., \u00a7 176 Rdnr. 17). Diese Voraussetzung ist hier aber erf\u00fcllt, denn in der Beschlu\u00dfverf\u00fcgung war Rechtsanwalt S ausdr\u00fccklich als Proze\u00dfbevollm\u00e4chtigter benannt.”<\/em><\/p>\n<\/blockquote>\n

Dar\u00fcber, ob die Gegenanw\u00e4lte bereits zum Zeitpunkt der Zustellungsversuche Prozessvollmacht hatten, teilt die Entscheidung des OLG Hamm indes nichts mit. Vor dem Hintergrund der oben zitierten Ausf\u00fchrungen des Senats und der Tatsache, dass die vorgerichtlichen Schreiben die Mitteilung \u00fcber eine Prozessbevollm\u00e4chtigung nicht enthielten, ist jedoch davon auszugehen, dass eine solche auch nicht bestand und daher die Zustellung an die Gegenpartei wirksam war.<\/p>\n

Man kann demnach vor dem Hintergrund dieser Fehlentscheidung des ansonsten eigentlich immer gesetzesfesten OLG Hamm nur von Gl\u00fcck reden, dass f\u00fcr den Antragsteller nicht viel auf dem Spiel stand und der Streitwert und somit die nun zu bezahlenden Kosten nicht all zu hoch waren, ging es doch offenbar nur um Formulierungsdetails innerhalb der gegnerischen Widerrufsbelehrung.<\/p>\n

Die Entscheidung zeigt aber, dass\u00a0 ein Verf\u00fcgungsgl\u00e4ubiger ungeachtet der noch so klaren Rechtslage eine Verf\u00fcgung m\u00f6glichst beiden, dem Gegner pers\u00f6nlich und dessen Anwalt zustellen lassen und auch beiden Zustellungen gr\u00f6\u00dfte Sorgfalt widmen sollte. In der Sache bleibt einem zwar immer noch das Hauptsacheverfahren. Die bis dahin entstandenen Kosten k\u00f6nnen dem Mandanten die Lust am Prozessieren jedoch leicht verderben.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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